法的形式性與法律推理

　　第一章為導(dǎo)論部分，主要討論法律方法上的理論困惑，即對(duì)于法的發(fā)現(xiàn)與法的創(chuàng)造之間難有清晰的界分，以及由此引發(fā)的自由裁量權(quán)和價(jià)值判斷任意性的擔(dān)憂。法律具有不同其他規(guī)范的獨(dú)特性嗎？進(jìn)而我們可以追問，法律推理是否是獨(dú)特或自主？第二章是對(duì)方法論研究的元問題進(jìn)行討論。在教義學(xué)的方法論研究中，往往不會(huì)去檢討自己研究的前提，似乎我們研究得出一個(gè)普遍的規(guī)則或規(guī)律，用以指導(dǎo)司法裁判和正確評(píng)估裁判結(jié)果。理論與實(shí)踐之間是否能夠區(qū)分，或應(yīng)作何種意義上區(qū)分，是我們研究法律推理的前提。文化－哲學(xué)的研究進(jìn)路不但對(duì)理論與實(shí)踐之間作出清楚的區(qū)分，而且充分闡明這種區(qū)分的可能性及意義。第三章為論文的重心，主要討論形式與實(shí)質(zhì)區(qū)分的不同模式，以及各種法律理論對(duì)法的形式性理解。核心部分分析了法律實(shí)證主義眼中的法的形式性，特別對(duì)于哈特的獨(dú)立于內(nèi)容的理由和拉茲的權(quán)*理論進(jìn)行了批判性分析。第四章分析法律推理中的利益權(quán)衡論的理論形態(tài)，以及利益權(quán)衡是否可能成為一種獨(dú)立的法律方法，并對(duì)利益權(quán)衡可能的界限，特別是與法治建構(gòu)的關(guān)系進(jìn)行反思性檢討。第五章從法律推理的理性形式與權(quán)*結(jié)構(gòu)的關(guān)系入手，分析了演繹推理、類比推理與權(quán)力之間的關(guān)系，即演繹推理與專制關(guān)系緊密，而類比和可辯駁性推理與民主社會(huì)緊密相連。因?yàn)榉赏评砜偸前殡S著權(quán)*和權(quán)*性決定，因而在此意義上，法律推理不可能完全去神秘化。第六章是簡(jiǎn)單的結(jié)論。法的形式性不能僅從權(quán)*性資料（如法律規(guī)則）中獲得解釋，而應(yīng)從法律話語(yǔ)的社會(huì)實(shí)踐中得到理解，法律規(guī)則不是外在于他們的規(guī)范，而是他們深居其中的規(guī)范和意義世界。法律的形式性實(shí)為一個(gè)完整世界的象征形式，它不同于其他的象征形式，但它們之間又不是一種概念上的隔離（分析法學(xué)的謬誤），而是在難以化約的沖突相互形塑，建構(gòu)對(duì)質(zhì)料與自身的想像。法律推理通過(guò)法律理由及權(quán)*來(lái)建構(gòu)和維系這個(gè)既存的法律秩序。

　　作者：危文高 性別：男 出生日期：1977.8 籍貫：江西臨川 學(xué)歷：博士研究生 職稱：講師 研究領(lǐng)域：法理學(xué)法律職業(yè)倫理憲法學(xué) 現(xiàn)任職單位：煙臺(tái)大學(xué)法學(xué)院