行政契約締結(jié)論

　　《行政契約締結(jié)論》是在依法行政、服務(wù)行政和參與行政的背景下，以契約手段達(dá)成行政目的已成為我國實(shí)現(xiàn)行政方式轉(zhuǎn)變的重要手段。近些年來，我國法學(xué)界雖然在理論上認(rèn)可了行政契約的存在，并開始對行政契約進(jìn)行研究，實(shí)踐中行政主體也大量運(yùn)用契約方式解決現(xiàn)實(shí)問題，但學(xué)界對于行政契約的研究仍處于起步階段，研究內(nèi)容主要局限于行政契約運(yùn)用于行政管理的必要性、行政契約概念及性質(zhì)的界定、行政契約與私法契約的關(guān)系等方面，對行政契約締結(jié)的研究還相當(dāng)粗淺，立法上亦缺少專門的規(guī)定。行政契約的締結(jié)是建立行政契約法律關(guān)系的首要步驟，不僅關(guān)系到契約的成立及有效，而且直接涉及行政契約雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的平衡和契約目的的實(shí)現(xiàn)。為此，《行政契約締結(jié)論》在考察國外行政契約理論及立法現(xiàn)狀，并對我國行政契約實(shí)踐作深入研究的基礎(chǔ)上，側(cè)重于行政契約締結(jié)的理論和相關(guān)制度的構(gòu)建，旨在填補(bǔ)我國行政契約法研究領(lǐng)域的空白，并對我國行政契約立法和行政管理實(shí)踐起到積極的促進(jìn)作用。第一章是行政契約及其締結(jié)之意義。在這一章，作者首先對行政契約的概念進(jìn)行了界定，認(rèn)為行政契約是行政主體為實(shí)現(xiàn)行政目的，與行政相對人意思表示一致而締結(jié)的關(guān)于設(shè)立、變更、終止行政法律關(guān)系的協(xié)議。作者還將《行政契約締結(jié)論》所述之行政契約限定為行政契約中最典型之形態(tài)：在行政主體與相對人之間達(dá)成的契約c關(guān)于行政契約的范圍，作者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)堅持行政契約只適用于公共事務(wù)領(lǐng)域，必須是出于公共利益的需要，不適用于平等主體交易的范圍。其次，作者對行政契約的地位作了分析，認(rèn)為行政契約是一種行政性和契約性、公法性和私法性兼顧的特殊契約形態(tài)，但就其根本屬性而言，仍然具有公法的性質(zhì)。最后，作者著重闡述了行政契約的締結(jié)對于行政契約制度的重要意義，認(rèn)為行政契約的締結(jié)過程確保了契約合意的實(shí)現(xiàn)，行政契約締結(jié)的效果決定契約的效力及責(zé)任，等等。第二章是行政契約的締結(jié)原則。作者首先提出了對行政契約締結(jié)原則的認(rèn)識，闡述了行政契約締結(jié)原則對私法契約締約原則的揚(yáng)棄，并將行政契約締結(jié)原則分為共通性原則與特殊性原則。接著，《行政契約締結(jié)論》分析了行政契約締結(jié)原則在解釋和補(bǔ)充成文法、解釋和彌補(bǔ)行政契約的內(nèi)容、平衡行政契約當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、指導(dǎo)當(dāng)事人的締約行為以及控制行政權(quán)力行使等方面的重要功能。最后，作者對適用于行政契約締結(jié)的共通性原則與特殊性原則分別作了分析，認(rèn)為共通性原則包括公開原則、公平原則、誠實(shí)信用原則；特殊性原則包括平等原則、競爭原則、有限契約自由原則。在此，作者還特別對平等原則的適用作了重點(diǎn)討論，認(rèn)為雖然在行政契約關(guān)系中，行政主體居于相對主動的地位，且往往享有一定特權(quán)，但行政契約中的雙方當(dāng)事人都是平等的人格主體，應(yīng)當(dāng)相互平等對待，在法律適用上平等。第三章是行政契約的締結(jié)規(guī)則。作者以為，行政契約雖然與私法契約存在一定的聯(lián)系，私法上關(guān)于契約行為的一般規(guī)定得準(zhǔn)用于行政契約；但無保留地適用私法規(guī)則，勢必會與政府公共政策與行政管理的需求、實(shí)現(xiàn)公共利益的契約目的相沖突。因此，必須對私法契約規(guī)則作若干修正，以排除不相容之內(nèi)容。作者在此章詳盡論述了專門應(yīng)用于行政契約締結(jié)程序的特殊規(guī)則。作者認(rèn)為，公告規(guī)則是一項(xiàng)應(yīng)用于行政契約締結(jié)、履行、救濟(jì)等全部過程的程序規(guī)則，除了行政契約締結(jié)程序之外，還應(yīng)適用于行政契約成立之后；競爭規(guī)則是競爭原則的下位概念，行政主體選擇相對人的權(quán)力受到該規(guī)則的限制；回避規(guī)則要求與締結(jié)的契約有利害關(guān)系的行政主體工作人員不得參與締約工作，并應(yīng)當(dāng)予以回避；不單方接觸規(guī)則要求行政主體在處理涉及兩個以上相對人的，且具有相互排斥利益的事項(xiàng)時，不得在一方不在場的情況下單獨(dú)與另一方接觸；說明理由規(guī)則要求行政主體對其最終決定所作的依據(jù)作出解釋，或者對行政特權(quán)的行使進(jìn)行書面闡述；聽證規(guī)則要求行政主體在作出影響相對人權(quán)利義務(wù)的決定之前，應(yīng)當(dāng)聽取相對人的陳述、申辯和質(zhì)證；關(guān)于代理規(guī)則，作者重點(diǎn)研究了無權(quán)代理和表見代理規(guī)則適用于行政契約的特殊要求。第四章是行政契約的形式與締結(jié)方式。作者指出，行政契約應(yīng)當(dāng)以書面形式為原則，并對書面形式作了進(jìn)一步的解析，認(rèn)為行政契約以書面形式雖屬必要，但書面形式不應(yīng)成為對于行政契約生效的過當(dāng)?shù)目燎蟆ｊP(guān)于行政契約締結(jié)的方式，作者參考法國、德國、美國和我國臺灣地區(qū)的做法，結(jié)合我國行政契約實(shí)踐，提出了招標(biāo)、邀請發(fā)價、競爭性談判、拍賣和直接磋商等方式，并對各種具體方式的優(yōu)劣和具體適用作了詳細(xì)的探討。第五章是行政契約的締結(jié)程序。在該章，作者研究了行政契約締結(jié)程序與行政契約制度及當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系之價值，并對行政契約締結(jié)程序作了界定，認(rèn)為行政契約的締結(jié)實(shí)為一種行政程序，因而該程序與私法契約相關(guān)程序存在很大的不同。其后，作者指出，行政契約的發(fā)動者一般為行政主體，且在很多情況下，行政主體向另一方當(dāng)事人發(fā)出的并非要約而系要約邀請，這也是行政契約進(jìn)入締結(jié)程序前的準(zhǔn)備步驟。至于要約，則意味著行政契約締約的啟動，也是行政契約締結(jié)的正式程序，因此其在內(nèi)容上必須具體確定，符合實(shí)質(zhì)要件、形式要求。《行政契約締結(jié)論》在此還討論了行政契約之要約的生效和失效規(guī)則。最后，作者主張，承諾是行政契約成立的決定性階段，也應(yīng)符合法定的要件和形式要求；作者還根據(jù)行政契約的特殊性，研究了行政契約的強(qiáng)制承諾問題，指出行政主體在特定情況下對相對人應(yīng)負(fù)有承諾的義務(wù)。第六章是行政契約締結(jié)的效果：成立和生效。在這一章，作者對行政契約的成立和生效的概念作了探討，并指出了兩者的區(qū)別。關(guān)于行政契約成立的要件，作者認(rèn)為應(yīng)圍繞著契約當(dāng)事人的合意而確定；作者還根據(jù)行政契約的特點(diǎn)，圍繞行政主體的意思表示，討論了行政契約成立要件的特殊性，指明行政主體獨(dú)立且受到特別限制的意思表示，以及雙方當(dāng)事人基于平等地位的合意。關(guān)于行政契約生效的要件，既應(yīng)當(dāng)包括適用于所有行政契約的一般生效要件，即行政契約適法、當(dāng)事人意思表示無瑕疵等，也包括法律的特別規(guī)定或當(dāng)事人特別約定的一些特殊的生效要件。第七章是行政契約的權(quán)利義務(wù)設(shè)置。該章討論了行政主體和相對人在契約中并不對等的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。作者首先從行政契約的公共目的性、行政法律關(guān)系的特點(diǎn)以及公共行政效率等角度說明了行政契約中行政主體享有特權(quán)的必要性，論證了特權(quán)與契約自由原則和平等原則共存于一體的可能性，并提出行政主體應(yīng)當(dāng)享有指導(dǎo)權(quán)、強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)、單方變更權(quán)和解除權(quán)、制裁權(quán)等特權(quán)。為平衡行政主體的特權(quán)，作者不僅認(rèn)為行政主體負(fù)有依法締結(jié)行政契約的義務(wù)、依法履行契約的義務(wù)，以及依法行使特權(quán)的義務(wù)，而且相對人還享有締約程序參與權(quán)、要求行政主體履行契約的權(quán)利、對行政主體行使特權(quán)的抗辯權(quán)、行政主體特權(quán)行使的補(bǔ)償權(quán)、不可預(yù)見的情況的補(bǔ)償權(quán)、損害賠償請求權(quán)等權(quán)利?！缎姓跫s締結(jié)論》的第八章是行政契約的締約過失責(zé)任。作者在此章首先結(jié)合私法契約規(guī)則以及大陸法系和英美法系國家之行政契約適用締約過失責(zé)任的理論和實(shí)踐，論證了，締約過失責(zé)任引入行政契約的可行性，指出在行政契約締結(jié)的一系列過程中，雙方當(dāng)事人要遵守依法行政和誠實(shí)信用原則等法律原則的約束，否則應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。作者進(jìn)而對締約過失責(zé)任作了分析，認(rèn)為行政契約締約過失責(zé)任是一種行政法律責(zé)任，承擔(dān)締約過失責(zé)任的主體既包括行政主體，也包括相對人。但仃政契約的締約過失責(zé)任在構(gòu)成要件、責(zé)任形式等方面呈現(xiàn)出與私法締約過失責(zé)任不同的特點(diǎn)。其次，作者論述了行政契約締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)：誠實(shí)信用原則和信賴保護(hù)原則，討論了行政契約締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件。最后，作者認(rèn)為承擔(dān)締約過失責(zé)任的范圍既包括直接損失，也應(yīng)當(dāng)包括間接損失，承擔(dān)責(zé)任的方式既有私法契約的損害賠償，也包括行政契約特有的強(qiáng)制履行和行政處罰。

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