就業(yè)中的前科歧視研究

　　《就業(yè)中的前科岐視研究》內容簡介：就業(yè)對于和諧社會的構建至關重要。我國目前在就業(yè)中存在多種類型的歧視，對有違法犯罪前科公民的歧視即為其中之一。在上海進行的對有犯罪前科公民就業(yè)狀況的實證調查表明：雖然國家和政府出臺了很多安置有犯罪前科公民就業(yè)的措施，但是有前科公民的實際就業(yè)狀況卻很糟糕。我國現(xiàn)行法律法規(guī)很多嚴格限制有前科公民的就業(yè)資格，且受到限制的職業(yè)種類廣泛，因而造成嚴重的職業(yè)隔離。從反就業(yè)歧視的角度來說，“前科”的界定應該比較寬泛，即凡因違法違紀而被記錄在案的事實都屬于前科。前科歧視應定義為針對有前科公民實施的旨在克減、限制或剝奪其法律權利的任何不合理的區(qū)別對待措施。前科歧視目前在我國主要表現(xiàn)為直接歧視，其構成要件主要是對有前科公民權利的剝奪或限制，構成了不合理的差別對待。前科歧視的核心問題為對有前科公民的差別待遇是否合理。我國現(xiàn)行法律法規(guī)對有前科公民就業(yè)資格的剝奪或限制構成了差別對待，從報應刑罰主義和社會防衛(wèi)的角度來看，這種限制有一定的合理性，但是，實質上這種差別待遇是不合理的。不合理的原因有：這種差別對待構成不合理歸類；違背了“責任相稱”原則；違背了馬克思主義哲學精神；犯了平等就業(yè)權；同時與諸多現(xiàn)代刑事政策相違背。借鑒德國法上的比例原則來分析，這種差別待遇也是不符合適當性原則、必要性原則和法意相稱原則的。鑒于此，我國現(xiàn)行法律法規(guī)對有前科公民就業(yè)資格的剝奪構成了歧視。從憲法學的角度來分析，前科歧視的本質是侵犯了有前科公民的平等就業(yè)權。禁止前科歧視的關鍵是保障形式平等，核心是保障有前科公民的起點平等，同時輔以實質平等的保障。從這種差別待遇產生的根源來分析，前科歧視違反了不當聯(lián)結禁止原則。我國應當立法禁止前科歧視。主要原因有：法律禁止前科歧視體現(xiàn)了法的正義性，符合人道主義原則；禁止前科歧視有利于違法犯罪者復歸社會，有利于社會的穩(wěn)定；禁止前科歧視是發(fā)展市場經濟的需要；禁止前科歧視是尊重和保障人權的需要。通過對世界各國對有前科公民的公務員資格限制的比較研究，我們發(fā)現(xiàn)中國是對有前科公民公務員資格限制比較嚴格的國家之一。在規(guī)定了反就業(yè)歧視的國家中，在法律中明確禁止前科歧視的國家很少。加拿大、韓國等國的立法是明確禁止基于犯罪記錄的歧視。美國有少數(shù)州有類似的立法。在美國司法實踐中，法院審理前科歧視案件采取的是合理性審查標準，因此，涉及限制有前科公民就業(yè)資格的案件大都判為合憲。國外立法和實踐對中國的啟示是：我們應該采取寬容的原則來合理限制有前科公民的就業(yè)資格，將限制的程度限定在是否與職業(yè)有關。我國應從立法、執(zhí)法和司法三個層面來保障有前科的公民不受就業(yè)歧視。在立法方面，首先，法律應明確禁止前科歧視，立法中要秉持利益平衡原則，平衡社會公共安全與有前科者的個人利益，平衡有前科者的平等就業(yè)權與用人單位的用人自主權；同時采納關聯(lián)性原則和有利原則。其次，我國應逐步廢除或修改現(xiàn)行限制或剝奪有前科公民就業(yè)資格的法律法規(guī)。主要修改方向為：限制有與職業(yè)不相容的違法犯罪前科者的就業(yè)資格；應將限制或剝奪就業(yè)資格的人群限定在有特定犯罪前科的公民；應完全排除對過失犯之限制；應完全廢除終身限制就業(yè)資格之法律；應排除對緩刑期滿者之就業(yè)資格限制；應排除對承擔防衛(wèi)過當或避險過當刑事責任者之就業(yè)資格限制；應完全排除假釋考驗期滿者之就業(yè)資格限制。行政機關應通過正確執(zhí)法來保護有前科者不受歧視。同時，我國應當形成一個以私益訴訟（包括傳統(tǒng)的民事訴訟和行政訴訟）為基礎，以公益訴訟為補充，以憲法訴訟為后盾的符合中國國情、立體的訴訟體系來保障前科者的公平就業(yè)權。

　　王彬，1972年出生，安徽碭山人。安徽師范大學英語系文學學士，復旦大學法學院法學第二學士學位，澳大利亞屁士蘭科技大學法學學院法學碩士，上海交通大學凱原法學院講師，主要研究領域為憲法學、勞動與就業(yè)歧視法。