國家間判決承認(rèn)與執(zhí)行問題研究

　　除前言外，全書共分七章。第一章國家間判決承認(rèn)與執(zhí)行：概念。本章首先對判決承認(rèn)與執(zhí)行中的基本概念進(jìn)行了闡述，包括判決本身的涵義、判決承認(rèn)的重要意義、判決承認(rèn)與執(zhí)行的關(guān)系等。在此基礎(chǔ)上，進(jìn)一步就國家間判決承認(rèn)與執(zhí)行的歷史和現(xiàn)狀、國家間判決承認(rèn)與執(zhí)行的理論基礎(chǔ)、法律基礎(chǔ)進(jìn)行了分析。文章認(rèn)為，國家間判決承認(rèn)與執(zhí)行可以追溯到羅馬時代，隨著國際私法的產(chǎn)生而產(chǎn)生并發(fā)展和變化。在現(xiàn)代社會，由于不同的法律文化、歷史背景乃至不同的實(shí)體規(guī)則、不同的管轄權(quán)原則以及不同的救濟(jì)制度，各國特別是不同法系的國家對外國法院的判決的態(tài)度、采取的程序都大相徑庭。一個主權(quán)國家為什么要承認(rèn)一個外國法院作出的判決呢？對此在理論上有著不同的解釋，主要有既得權(quán)或債務(wù)說、國際禮讓說、一事不再理或既判力說。本章認(rèn)為，在當(dāng)今社會，現(xiàn)代意義上的國際禮讓說，即合作、善意和尊重理論更具說服力。國內(nèi)立法、雙邊條約、國際公約以及互惠關(guān)系是構(gòu)成國家間判決承認(rèn)與執(zhí)行的法律依據(jù)，而國內(nèi)立法是目前各國承認(rèn)外國判決時的最重要的法律依據(jù)?；セ蓐P(guān)系作為法律依據(jù)由于其本身存在固有的缺陷，已經(jīng)為越來越多的國家所摒棄。第二章國家間判決承認(rèn)與執(zhí)行：主權(quán)基礎(chǔ)。國家間判決承認(rèn)與執(zhí)行中的根本問題——從開始就以各種形式使國家苦惱的——是主權(quán)問題。幾個世紀(jì)以來，“禮讓”一詞一直出現(xiàn)在沖突法的著作中，作為一種表達(dá)這種理念的簡捷方式，即國家在和平共處和和諧關(guān)系的利益驅(qū)動下，應(yīng)相互表示出遵從和尊重。歸納國際私法所使用的方法，一般認(rèn)為有三種：單邊主義方法、多邊主義方法和實(shí)體方法。這三個方法都體現(xiàn)出對主權(quán)的不同認(rèn)可，對判決承認(rèn)與執(zhí)行有著不同的影響。隨著經(jīng)濟(jì)市場的全球化的深入發(fā)展和伴隨著跨國調(diào)整策略的改變，傳統(tǒng)的國際私法的基本原則受到質(zhì)疑。反映在國家間判決承認(rèn)與執(zhí)行領(lǐng)域，這就意味著，判決的承認(rèn)與執(zhí)行再也不能完全依賴于被申請國的主權(quán)意志。在全球化背景之下，國際社會在解決國家間判決承認(rèn)與執(zhí)行問題時不得不站在一個全新的視角上來考量。第三章國家間判決承認(rèn)與執(zhí)行：審查。一個國家承認(rèn)與執(zhí)行外國判決并不是無條件的，而要對外國判決進(jìn)行審查。不過，多數(shù)國家大都主張只需審查判決的形式要件，而不應(yīng)對判決的實(shí)質(zhì)要件，即事實(shí)的認(rèn)定、法律適用等，進(jìn)行審查。根據(jù)多數(shù)國家以及國際條約的做法，對判決的審查主要集中在：第一，原判決國法院對案件的管轄權(quán)，即管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。由于各國管轄權(quán)規(guī)則存在差異，根據(jù)哪個國家的法律來判斷原判決國法院的管轄權(quán)至關(guān)重要。在這個問題上，目前主要有規(guī)則導(dǎo)向說和政策導(dǎo)向說。本文觀點(diǎn)是，應(yīng)本著“與其使之無效不如使之有效”的原則，來確定原判決國法院的管轄權(quán)，以期實(shí)現(xiàn)判決的自由流動。第二，公共秩序標(biāo)準(zhǔn)。對外國判決進(jìn)行公共秩序?qū)彶槭敲總€國家都存在的一項(xiàng)制度。但是對于如何認(rèn)定公共秩序以及如何運(yùn)用公共秩序各國的做法并不一致。有的國家采取領(lǐng)域閑置的做法，即規(guī)定在某些特定領(lǐng)域可以援用公共秩序例外；有的國家則采取籠統(tǒng)規(guī)定的方式，即規(guī)定承認(rèn)外國判決如果與本國公共秩序相抵觸，則不予承認(rèn)或執(zhí)行。本文的觀點(diǎn)是，國家之間應(yīng)努力協(xié)調(diào)它們的價值觀，盡量縮小公共秩序的適用范圍，以避免濫用這項(xiàng)制度。筆者以為，判決只有在違反承認(rèn)國最基本的道德、公平、法律的基本原則或精神和重大的國家利益時，才能被拒絕承認(rèn)或執(zhí)行。第三，欺詐與自然公正。欺詐，就是惡意（mala tides）和瀆職（malapraxis）的結(jié)合，在判決領(lǐng)域就是任何一方當(dāng)事人誤導(dǎo)和欺騙法庭。美國將欺詐分為內(nèi)在的（internal）和外在的（external）兩種，而采取不同的態(tài)度。如果獲取外國判決的欺詐是內(nèi)在的，也就是說，如果欺詐僅“與業(yè)已或可以在外國程序中進(jìn)行訴訟的事項(xiàng)有關(guān)”，比如，在外國法院訴訟過程中，當(dāng)事人所采取的各種對原判決結(jié)果有重大影響的行為，包括假誓、歪曲事實(shí)、使用偽證或未經(jīng)證實(shí)的文件、與證人合謀等等，那么美國法院將承認(rèn)該外國判決，因?yàn)榫蛿≡V方當(dāng)事人而言，他（她）有充分的機(jī)會通過對案件的適當(dāng)準(zhǔn)備及在法庭上的有效盤問來反對這類欺詐，以達(dá)到保護(hù)自己的目的。既然當(dāng)事人沒有利用該機(jī)會反對內(nèi)在欺詐，該內(nèi)在欺詐就不能作為抗辯的理由。如果欺詐是外在的，亦即如果通過欺詐剝奪了一方當(dāng)事人為自己申辯或辯護(hù)的機(jī)會，比如，故意不讓敗訴當(dāng)事人知道該訴訟的存在，或向敗訴方做出不繼續(xù)訴訟的虛假允諾，或向敗訴方做出法院開庭時將通知他的假意允諾，或誘使敗訴方不對其要求進(jìn)行爭辯，從而剝奪了敗訴方進(jìn)行辯護(hù)的機(jī)會，那么美國法院將拒絕承認(rèn)該外國判決。②自然公正。公平、正義作為一種法的基本價值，自遠(yuǎn)古以來始終是人類追求的目標(biāo)。所謂公平或正義，通常被認(rèn)為是法律應(yīng)努力達(dá)到的目的的道德價值。在判決承認(rèn)領(lǐng)域，如果外國判決違反自然公正，法院將拒絕承認(rèn)或執(zhí)行該判決。從判決承認(rèn)角度，必須滿足兩個條件才符合自然公正：首先，訴訟者獲得了參與訴訟的通知；其次訴訟者獲得了平等的參與訴訟的適當(dāng)機(jī)會。第四，終局性要求。所謂判決的終局性，在不同的國家有不同的認(rèn)識。在多數(shù)國家看來，當(dāng)某一判決不能再被提出法律補(bǔ)救的爭辯時，或者不再存在正常司法救濟(jì)（no longer subject to ordinary judicialremedy）時，才是一個終局的判決。如果法律要求做出判決的法院得進(jìn)行進(jìn)一步的訴訟以解決已訴事項(xiàng)，則判決不是終局的。第五，法律選擇標(biāo)準(zhǔn)。在一些國家，法律選擇標(biāo)準(zhǔn)也是決定是否承認(rèn)外國判決的依據(jù)。根據(jù)法律選擇標(biāo)準(zhǔn)，外國判決只有在判決國法院所適用的法律與被請求國將要適用的法律相一致的情形下，才能不受實(shí)質(zhì)審查而獲得承認(rèn)。如同管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)一樣，法律選擇標(biāo)準(zhǔn)同樣是為了確保被告在判決國享有最低限度的公正待遇。在這個問題上，各國尚存在分歧。筆者以為，從保護(hù)內(nèi)國國家和內(nèi)國國民的利益方面考慮，在有了公共秩序保留條款和內(nèi)國專屬管轄權(quán)規(guī)范以后，也確實(shí)沒有必要再設(shè)置法律選擇這個保護(hù)性標(biāo)準(zhǔn)。第四章國家間判決承認(rèn)與執(zhí)行：國際協(xié)調(diào)。長期以來，國際社會為了保障國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的順利發(fā)展，一直在試圖制定判決承認(rèn)與執(zhí)行的國際統(tǒng)一規(guī)則，以期實(shí)現(xiàn)判決的自由流動（freemovement 0f indgrnents）、保障交易安全、本章主要就比較有影響的布魯塞爾一盧加諾體系和海牙判決承認(rèn)公約草案進(jìn)行分析和討論，此外還就判決承認(rèn)與執(zhí)行問題納入WT0體系的可行性問題做些研究。本章認(rèn)為，國家間判決承認(rèn)與執(zhí)行問題實(shí)際上已經(jīng)發(fā)展成一種貿(mào)易問題或貿(mào)易關(guān)聯(lián)問題，因?yàn)槿绻鉀Q不好，就意味著交易者將面臨巨大的風(fēng)險，其結(jié)果必然是要么阻礙貿(mào)易發(fā)展，要么扭曲貿(mào)易市場。因此從這個意義上說，“承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決已經(jīng)成為貿(mào)易一體化的重要手段之一”，不平衡的判決承認(rèn)與執(zhí)行體制導(dǎo)致判決承認(rèn)歧視進(jìn)而引起貿(mào)易歧視。納入WT0的優(yōu)勢就在于：第一，可以充分利用WT0義務(wù)的拘束力特點(diǎn)以及完善的爭端解決機(jī)制，使之更具可執(zhí)行性；第二，將承認(rèn)與執(zhí)行外國判決的義務(wù)作為貿(mào)易問題納入WT0，還可利用其中的貿(mào)易政策審查機(jī)制（TPRM），檢查各成員有關(guān)承認(rèn)與執(zhí)行外國判決的制度、政策和措施以及敦促各成員履行判決承認(rèn)的非歧視義務(wù)。第五章國家間判決承認(rèn)與執(zhí)行：互聯(lián)網(wǎng)與電子商務(wù)的影響。本章在對互聯(lián)網(wǎng)及電子商務(wù)的基本概念和法律特點(diǎn)作了簡單介紹之后，認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)及電子商務(wù)對國家間判決承認(rèn)與執(zhí)行的影響主要來自管轄權(quán)的不確定性。因此本章著重對互聯(lián)網(wǎng)及電子商務(wù)糾紛管轄權(quán)新理論、世界各國主要是西方發(fā)達(dá)國家實(shí)踐中的做法進(jìn)行了比較和分析。通過對有關(guān)國家和某些國際條約的分析，筆者以為，盡管互聯(lián)網(wǎng)有很強(qiáng)的虛擬性，但是互聯(lián)網(wǎng)糾紛最終還是要回到現(xiàn)實(shí)中來，求助于現(xiàn)實(shí)世界國家權(quán)力的介入。實(shí)際上，網(wǎng)絡(luò)空間與物理空間是一種相互交融、共生的關(guān)系，它不可能完全脫離現(xiàn)實(shí)世界而存在。僅就管轄權(quán)問題而言，①即便難以確定網(wǎng)絡(luò)活動者的身份，從事網(wǎng)絡(luò)活動的人或組織總是處于一定的轄區(qū)內(nèi)；②電子商務(wù)所涉及的有形貨物的流動也還是通過現(xiàn)實(shí)世界中的運(yùn)輸方式來實(shí)現(xiàn)的，因此也總是發(fā)生在一定的國家管轄區(qū)域之內(nèi)；③有關(guān)的行為或事件，在網(wǎng)絡(luò)上雖然沒有固定的地點(diǎn)，但它們總是和現(xiàn)實(shí)世界中的行為之間有著某種程度的聯(lián)系。不難發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)實(shí)中許多司法實(shí)踐和立法實(shí)踐中的做法都沒有完全脫離傳統(tǒng)規(guī)則。如美國法院采取最低限度聯(lián)系原則時，又針對網(wǎng)絡(luò)空間的特點(diǎn)輔之以“有意利用”、“鎖定”或“滑動標(biāo)尺”標(biāo)準(zhǔn)。再如歐洲國家針對網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同實(shí)行消費(fèi)者住所地原則，輔之以所謂“定向行為”標(biāo)準(zhǔn)等，這些無不是以傳統(tǒng)做法為基準(zhǔn)進(jìn)行的有針對性的改造。當(dāng)然筆者并非認(rèn)為上述原則或標(biāo)準(zhǔn)是解決網(wǎng)絡(luò)及電子商務(wù)案件管轄權(quán)問題的最好方法，但這至少給我們提供了某種思路?？偠灾?，管轄權(quán)基礎(chǔ)直接影響到判決的承認(rèn)或執(zhí)行，關(guān)系到交易的安全，乃至法律的公平、正義和效率。任何一項(xiàng)因素被確定為網(wǎng)絡(luò)及電子商務(wù)案件的管轄權(quán)基礎(chǔ)，都必須符合法律的基本價值取向，并有利于互聯(lián)網(wǎng)和電子商務(wù)的發(fā)展。第六章臨時性保護(hù)措施的承認(rèn)與執(zhí)行。隨著跨國訴訟的增多，臨時保護(hù)措施越發(fā)體現(xiàn)出它的重要性。從目前各國有關(guān)法律規(guī)定來看，國際社會對臨時保護(hù)措施尚沒有統(tǒng)一的認(rèn)識和界定。就臨時措施的管轄權(quán)而言，英美法國家大都將實(shí)質(zhì)問題的司法管轄權(quán)基礎(chǔ)類推適用于臨時措施，而大陸法國家則以處理實(shí)質(zhì)問題的法院地和有關(guān)財產(chǎn)、證據(jù)的所在地為確定臨時措施管轄權(quán)的兩個重要的基礎(chǔ)。而臨時措施在法院國以外發(fā)生效力問題，無論是大陸法國家還是普通法國家，都很少有專門的規(guī)定。第七章中國有關(guān)外國判決承認(rèn)與執(zhí)行制度的立法與實(shí)踐。本章在對我國過去和現(xiàn)在有關(guān)外國法院判決承認(rèn)與執(zhí)行以及我國區(qū)際判決承認(rèn)與執(zhí)行的法律規(guī)定進(jìn)行了剖析，提出我國現(xiàn)行制度仍存在諸多缺陷和不足，應(yīng)當(dāng)盡快加以修改和補(bǔ)充。本章建議，在指導(dǎo)思想上，我們應(yīng)積極借鑒世界各國的成功經(jīng)驗(yàn)，順應(yīng)國際社會在國家間判決承認(rèn)與執(zhí)行領(lǐng)域出現(xiàn)的新動向，應(yīng)本著有利于實(shí)現(xiàn)判決利益，穩(wěn)定交易關(guān)系，穩(wěn)定交易安全，以此推動我國與他國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展的原則。在條款的規(guī)定上，我們應(yīng)參照國際上的通行做法，將管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)作為承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的條件明確規(guī)定在民事訴訟法之中；進(jìn)一步完善我國法院拒絕承認(rèn)或執(zhí)行外國法院判決的理由。關(guān)于我國區(qū)際判決承認(rèn)與執(zhí)行問題，應(yīng)參照內(nèi)地與香港特別行政區(qū)關(guān)于解決兩地仲裁裁決承認(rèn)與執(zhí)行的做法，即達(dá)成我國區(qū)際民商事判決承認(rèn)與執(zhí)行的安排一致。

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