刑法空間效力研究

　　刑法的空間效力同原始意義上的“國際刑法”源出一流，但近年來其相關(guān)內(nèi)容卻似乎成為被人們“遺忘的角落”，少有人問津。本文試圖運用國際法提供的理論視角重新審視這一問題，以應對犯罪的國際化及高科技化趨勢，打破國內(nèi)刑法與國際刑法研究的隔膜狀態(tài)。全文共分五章： 第一章概述刑法空間效力的基本問題。刑法空間效力是包容在更為廣泛的刑法效力乃至法律效力的概念之中的，而法理學上普遍認為，一部法律能否適用取決于時、地、事、人四因素。由于這四因素之間是一種密不可分、相互從屬的關(guān)系，而刑法所要解決的核心問題就是對人的行為—— 包含了人和事兩個因素——的定罪量刑問題，因此在作為前提的刑法效力維度設定問題上，以二維度說較為可取，即應以時空范疇為基本坐標，將對屬事和屬人因素的研究從屬進去。理論上亦有將刑法空間效力的規(guī)定稱為“國際刑法”的習俗，而后者在含義范圍上歷經(jīng)了由狹義到廣義的演變過程，故當前一般采刑法空間效力的稱謂，具體是指刑法對一定地域范圍內(nèi)的人們的犯罪行為能夠予以適用的效力。這一概念通常同刑法的地域效力、刑事管轄權(quán)、刑罰權(quán)、刑事訴訟管轄權(quán)等概念存在混淆。而事實上它們之間是有差別的，但也有著千絲萬縷的聯(lián)系。理論上之所以將刑法空間效力等同于刑事管轄權(quán)，主要是因為公法具有嚴格屬地性，適用他國刑法的情況極為罕見，致使刑法空間效力在法律適用層面的含義往往被忽略。關(guān)于刑法空間效力的法律性質(zhì)，德日大致有訴訟條件說、構(gòu)成要件說及處罰條件說。處罰條件說有一定道理，而如果放開視野，直觀地將其作為指引準據(jù)法的沖突規(guī)范理解更具實踐意義。第二章探討確立刑法空間效力范圍的各原則，由其起源人手，重點論述了各原則的理論依據(jù)，以為各國管轄權(quán)的并行不悖提供充分的支持。就對國內(nèi)犯適用的屬地原則而言，犯罪地是其核心問題，因而以通行的遍在說為基礎，就單獨犯罪（包括未遂犯、預備犯、不作為犯、牽連犯、連續(xù)犯、繼續(xù)犯等各種形態(tài)）與共犯的犯罪地如何認定作了詳細探討。在屬地原則的適用領域問題上，則批判了將船舶、航空器、駐外使領館視為我國領域延伸的做法。對國外犯適用的一般包括三項原則：一是屬人原則。它分為三種類型，各國對屬人原則均從一定角度、方式加以限制，比較可見，我國現(xiàn)行刑法采取的概括式立法和從法定刑上限制有其合理性，但取消雙重犯罪原則值得推敲。二是保護原則。由于雙重犯罪的限制機制同保護的宗旨存在理論上的悖反，因此建議參考國外的兩分法，肯定對于侵犯國家根本利益的犯罪，無須在行為地也認為是犯罪。三是普遍原則。基于它是國際法上普遍原則的重申，因而在將其本土化為國內(nèi)立法時，如果我國締結(jié)或參加的國際條約所規(guī)定的罪行與刑法分則罪名體系不相協(xié)調(diào)時，可以采取新設罪名、完善現(xiàn)有罪名或通過罪數(shù)理論解決。理論上刑法空間效力的規(guī)定還應及于單位，但以現(xiàn)行刑法關(guān)于自然人的效力規(guī)定來解決這一問題存在極大的不協(xié)調(diào)，這是今后立法完善的方向。第三章介紹了在國際社會空間格局演變之下，因國家主觀觀念在地理空間與網(wǎng)絡空間分別呈現(xiàn)出自我抑制與極度膨脹兩種截然不同的態(tài)勢，從而導致的刑法在空間適用范圍上各自不同的動向。眾所周知，刑法空間效力的原則是國家主權(quán)觀念于刑法理論中最集中、最鮮明的體現(xiàn)，但近年來這種觀念卻隨著全球化、區(qū)域化的浪潮高漲而逐步由絕對走向相對。由于意識到強化國家間連帶性的必要，歐洲各國率先行動，以道路交通犯罪為突破，根據(jù)預先設定的刑法共通適用，肯定了罪犯所在國的代理處罰權(quán)。它與引渡制度逆向而行，有助于填補各國刑法效力范圍之間的空白，并反映了全球化背景下加強國際協(xié)作的精神，因此應當將其作為有益的國際實踐經(jīng)驗充實到國內(nèi)刑法中去。網(wǎng)絡空間的誕生，則對刑法效力問題形成了又一沖擊。在尚無公認法律規(guī)制的國際網(wǎng)絡空間，當前各國基于傳統(tǒng)的主權(quán)觀念，總是極力主張本國刑法的適用。雖然網(wǎng)絡空間的特性決定其不應成為刑法效力的例外場所，但各國刑法效力極度擴張立法與司法現(xiàn)狀是值得深思的。應當嘗試通過對屬地原則和保護原則的適當限縮理解，即引入針對性標準來限制刑法在網(wǎng)絡空間的效力范圍，以期在對安全、自由與技術(shù)的價值追求中求得平衡。第四章基于沖突的普遍性，提出了刑法空間效力沖突的概念，駁斥了國際私法學者認為刑法無域外效力、不存在刑事法律沖突的見解，論證了刑法空間效力沖突的實在性，并就刑法空間效力沖突的產(chǎn)生原因及種類作了探討。從含義上看，刑法空間效力沖突是不同法域的刑法競相要求適用于某一涉外犯罪案件而其規(guī)定上又存在差異，或均不適用某一涉外犯罪案件，從而導致的適用上的沖突。事實上，刑法學者所主張的“域外效力” 僅僅是一種“虛擬”的或者說自設的域外效力，主要不是在適用法律的選擇層面而言的，因此，這種沖突是實際存在的。這種沖突進一步還可分為積極沖突、消極沖突與國際沖突、區(qū)際沖突。由于積極沖突的問題較為突出，而這種沖突根源于立法，永遠不可能消除，故以下的探討主要圍繞如何協(xié)調(diào)而不是解決積極沖突，并區(qū)分國際、區(qū)際而展開。第五章在分析協(xié)調(diào)刑法空間效力國際沖突的傳統(tǒng)主張之不足的基礎上，作了嶄新的探索，提出了一系列協(xié)調(diào)的有益途徑。以往就協(xié)調(diào)的具體辦法，主要有確立優(yōu)先管轄原則、確立國際刑事法院的強制優(yōu)先管轄權(quán)以及實現(xiàn)刑法的趨同等主張。但這些都將協(xié)調(diào)問題上升到了國際層面的高度，在實現(xiàn)上遙遙無期。如果從國內(nèi)司法及立法層面上考慮，則可供選擇的途徑至少還包括以下三條：一是可在利益衡量基本思想的指導下，借鑒國際私法中的最密切聯(lián)系原則，確立最為適當?shù)墓茌牃w屬；二是可將國際私法中的“直接適用法”的理論運用到刑法中，突破不適用外國刑法的傳統(tǒng)，重疊適用外國刑法。而為了給國家保留回旋的余地，可在立法技術(shù)上參考瑞士等國的輕法原則；三是應當對外國刑事判決實行積極承認。由一事不再理原則的價值蘊涵出發(fā)，比較各國對外國刑事判決效力所持的立場，進而檢討我國刑法第10條規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，我國對外國判決采取消極承認的態(tài)度有諸多弊端。為了更好地緩和各國刑法空間效力的沖突，務必實行積極承認，同時附加一定的承認條件。當然，這些途徑的實現(xiàn)都要求國家主權(quán)觀念的更新，實踐起來各有不足，因而協(xié)調(diào)各國刑法空間效力沖突的方法應是多元化的體系，應時而用。第六章特別結(jié)合我國多法域的典型現(xiàn)實，探討了如何協(xié)調(diào)刑法空間效力區(qū)際沖突的問題。因區(qū)際沖突屬于一國之內(nèi)的沖突，因而不能完全照搬國際沖突的協(xié)調(diào)方式，而應注意其一國的特征；同時我國這種區(qū)際沖突的產(chǎn)生有其特定的歷史原因，相對于其他多法域國家是一種深層次、多方位且伴隨著制度、法律體系、價值文化觀念差異的沖突，因此在處理我國區(qū)際刑法空間效力問題時，還必須立足我國國情。不過有關(guān)國家處理區(qū)際刑法空間效力問題的經(jīng)驗仍可以給我們以啟迪：這主要包括有關(guān)國家在區(qū)際問題上采取的制定統(tǒng)一的區(qū)際刑事沖突規(guī)范的沖突法模式，美國刑事法規(guī)法典化運動所采取的示范法模式以及二戰(zhàn)后分裂中的德國發(fā)展出的務實的區(qū)際刑法理論。在借鑒有關(guān)經(jīng)驗的基礎上，對于我國區(qū)際間刑法空間效力問題的協(xié)調(diào)，可以考慮區(qū)分國內(nèi)犯、國外犯與區(qū)內(nèi)犯、區(qū)外犯，并對作為國內(nèi)犯的區(qū)外犯適當放寬雙重犯罪原則的限制；此外，應否定刑事訴訟法成為內(nèi)地管轄的法律依據(jù)，并主要遵循屬地原則優(yōu)先、同為犯罪地時先理一方優(yōu)先等具體規(guī)則通過協(xié)議分別情況確立管轄歸屬；最后，因憲法已賦予了特區(qū)司法權(quán)和終審權(quán)，即主動排除了內(nèi)地刑法的適用，則在一個中國的原則之下，各法域應互認彼此的刑事判決。

　　楊彩霞，2002年獲得中國人民大學中文系文學博士學位，現(xiàn)任中國人民大學外國語學院英語教師。譯著包括《中國印度之智慧》、《化身博士》、《吝嗇鬼、潑婦、一夫多妻者》（合譯）和《方舟故事》等。2001年至2002年在加拿大ubc大學做訪問學者，主要從事英美文學、文藝理論和宗教學領域的研究和翻譯。