中日民法近代化比較研究

　　所謂“民法近代化”，是指一個(gè)國家與其政治近代化和經(jīng)濟(jì)近代化相對應(yīng)，在法制方面直接或間接地仿照歐洲19世紀(jì)編纂的民法典，在本國逐步建立與資本主義發(fā)展相適應(yīng)的民事法律體系的過程。本文將《大清民律草案》和日本“舊民法”分別視為兩國民法近代化開端的標(biāo)志，將《中華民國民法》和日本明治民法分別視為兩國民法近代化完成的標(biāo)志。第一章對中日民法近代化的背景進(jìn)行比較，認(rèn)為兩國相似之處在于：社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)發(fā)展與傳統(tǒng)法制間存在的尖銳矛盾是促使中日進(jìn)行法制改革的根本緣由；廢除不平等條約、收回治外法權(quán)的迫切需要是推動(dòng)中日法制改革的直接動(dòng)因。兩國的相異之處在于：中日經(jīng)濟(jì)發(fā)展的程度明顯不同；兩國統(tǒng)治集團(tuán)法制改革的目的迥然不同；中日朝野思想意識(shí)和法律觀念不盡相同；兩國司法人才的培養(yǎng)和準(zhǔn)備有所不同，這些差異決定了中日兩國民法近代化發(fā)展進(jìn)程迥然不同的軌跡和歸宿。第二章對分別作為中日民法近代化開端標(biāo)志的《大清民律草案》和日本“舊民法”進(jìn)行比較。在立法原則上，清末法制改革既強(qiáng)調(diào)學(xué)習(xí)西方近代法律，又不得不維護(hù)“三綱五?！钡确饨▊鹘y(tǒng)；日本明治政府則一心一意以西方為楷模，力圖建立資本主義法律體系。在立法過程上，兩國政府都聘請外國法學(xué)家?guī)椭鸩莘ǖ涞呢?cái)產(chǎn)法部分，并將人身法部分的起草委任給本國學(xué)者。但實(shí)際上，外國專家對法典編纂的影響并不僅僅局限于財(cái)產(chǎn)法部分。法典編纂的同時(shí)，盡管兩國立法機(jī)關(guān)都花費(fèi)了相當(dāng)?shù)娜肆Α⑽锪Ρ緡袷铝?xí)慣進(jìn)行調(diào)查。但是，調(diào)查的成果對法典編纂并未產(chǎn)生大的影響。在編制結(jié)構(gòu)上，兩國均采用民商分立原則分別制定民、商法典；不同的是，《大清民律草案》采用潘德克吞編制法，而日本“舊民法”則是繼承羅馬法編制結(jié)構(gòu)。在內(nèi)容和特點(diǎn)上，作為中日民法近代化開端的標(biāo)志，《大清民律草案》和日本“舊民法”與兩國以往的封建法制相比，具有鮮明的進(jìn)步性；但與“自由”、“平等”、“人權(quán)”等資產(chǎn)階級思想的要求相比，又具有相對的保守性和落后性。同時(shí)，兩部法典大量移植西方多個(gè)國家近代民法的內(nèi)容，具有明顯的雜糅性；立法之時(shí)也根據(jù)本國國情創(chuàng)設(shè)了一些獨(dú)具本國特色的法律制度，具有一定的獨(dú)創(chuàng)性。兩部法典與兩國民法近代化完成期的民法典相比，具有顯著的啟蒙性。追根溯源，日本“舊民法”的母法是法國民法典，《大清民律草案》的母法則是日本明治民法。在影響和評價(jià)上，《大清民律草案》是中國歷史上第一部資本主義近代民法典，為我國民法近代化奠定了基礎(chǔ)；日本“舊民法”對明治民法的編纂、對當(dāng)時(shí)的司法實(shí)踐、對日本法學(xué)的發(fā)展都具有重要影響，是日本民法近代化的基石。第三章對中國民法近代化歷史進(jìn)程中承上啟下的《民國民律草案》進(jìn)行了較為詳盡的探討，認(rèn)為與《大清民律草案》相比，它在立法時(shí)比較注重吸收和保留本國法律傳統(tǒng)，人身法部分更多地因襲了中國封建禮教的內(nèi)容，法律概念和術(shù)語的運(yùn)用更加科學(xué)合理，并加強(qiáng)了對外國法人的管理。雖然《民國民律草案》“親屬編”和“繼承編”對封建禮教內(nèi)容有過多因襲，但對之不能簡單地貼上“保守”、“倒退”、“反動(dòng)”、“落后”的標(biāo)簽。為了與本國傳統(tǒng)習(xí)俗相適應(yīng)，為了保證法典的實(shí)施效果，在立法時(shí)暫時(shí)犧牲一定程度的先進(jìn)性而適當(dāng)保留一定的妥協(xié)性甚至是落后性，有時(shí)倒是立法者洞察時(shí)務(wù)、順應(yīng)時(shí)勢的明智選擇。第四章對分別作為中日民法近代化完成標(biāo)志的《中華民國民法》和日本明治民法進(jìn)行比較。在立法背景上，南京國民政府至少在名義上統(tǒng)一了全國，建立起地主、官僚、買辦階級的聯(lián)合政權(quán)，資本主義經(jīng)濟(jì)得到一定的發(fā)展，但中國社會(huì)的性質(zhì)依然是半殖民地半封建社會(huì)。日本明治政權(quán)則代表了大地主和大資本家兩大階級利益，隨著國內(nèi)資本主義的形成以及對外侵略擴(kuò)張的加劇，日本逐步向帝國主義階段轉(zhuǎn)化，成為國際帝國主義奴役東方各民族的重要成員。在立法原則上，南京國民政府以“三民主義”為建國最高原則，強(qiáng)調(diào)社會(huì)本位主義，主張男女平等；日本明治民法則強(qiáng)調(diào)以“舊民法”為基礎(chǔ)對其進(jìn)行修正。在立法過程上，兩部法典均由本國學(xué)者獨(dú)立完成，《中華民國民法》的制定還體現(xiàn)了南京國民政府訓(xùn)政時(shí)期“以黨治國”的基本方針。在編制結(jié)構(gòu)上，兩部法典均采用德國潘德克吞法典編制法，但是區(qū)別有三：一是名稱不盡相同，《中華民國民法》的“債編”在日本明治民法中被稱為“債權(quán)編”；二是順序有所不同，《中華民國民法》是債編在前，物權(quán)編在后，日本明治民法則剛好相反；三是《中華民國民法》采民商合一原則，而日本明治民法采民商分立原則。在特點(diǎn)上，兩部法典都比較注重吸收本國固有的法律傳統(tǒng)和法律習(xí)慣，兼收并蓄地引進(jìn)西方先進(jìn)民事制度，親屬和繼承制度既極富創(chuàng)新又保留了相當(dāng)?shù)姆饨ㄉ?。同時(shí)，《中華民國民法》以維護(hù)公共秩序和善良風(fēng)俗為原則，對所有權(quán)絕對和契約自由原則進(jìn)行限制，引入無過失責(zé)任原則，酌情減免義務(wù)人的責(zé)任，重視平等原則的運(yùn)用等，充分體現(xiàn)了對社會(huì)公益的保護(hù)。第五章對中日兩國民法近代化的完成期與開端期進(jìn)行比較。首先，以列表方式對《中華民國民法》與《大清民律草案》逐編進(jìn)行詳細(xì)比較，突出二者的不同之處；其次，對明治民法和“舊民法”進(jìn)行比較，認(rèn)為明治民法雖以“舊民法”為基礎(chǔ)，但對“舊民法”進(jìn)行了“根本性修正”，對二者的承繼關(guān)系，既不能視而不見，也不能隨意夸大；最后，通過對中日兩國民法近代化完成期與開端期的綜合比較指出，與中日兩國民法近代化開端期不同的是，《中華民國民法》和日本明治民法制定之時(shí)，政治、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展為民法近代化的完成奠定了基礎(chǔ)，法學(xué)的發(fā)展為民法近代化的完成創(chuàng)造了條件，廣泛而深人的法律移植為民法近代化的完成開辟了道路，立法時(shí)對本國法律傳統(tǒng)和法律習(xí)慣的正確態(tài)度為民法近代化的完成指明了方向，科學(xué)合理而又富有邏輯的法典編制結(jié)構(gòu)和簡明準(zhǔn)確、通俗易懂的法典語言為民法近代化的完成在形式上提供了保證。同時(shí)，兩部民法典的實(shí)施及其對后世的影響凸顯了民法近代化完成的現(xiàn)實(shí)意義。因此，《中華民國民法》和日本明治民法可分別視為中日兩國民法近代化完成的標(biāo)志。第六章對中日法制近代化進(jìn)程中爆發(fā)的重大論爭一一清末“禮法之爭”和日本“法典論爭”進(jìn)行比較。通過對兩大論爭的原因進(jìn)行分析認(rèn)為，清政府推行法制改革指導(dǎo)思想的兩重性、多種經(jīng)濟(jì)成分和階級力量并存的客觀性、社會(huì)變革期新舊思想的沖突性、西方法制與中國傳統(tǒng)封建法制的矛盾性等造成清末“禮法之爭”的爆發(fā)不可避免。日本“法典論爭”爆發(fā)的必然性則體現(xiàn)在：“舊民法”制定之前曾經(jīng)存在的立法原則的分歧成為“法典論爭”的先兆；“舊民法”在立法本身存在的種種缺陷是導(dǎo)致“法典論爭”爆發(fā)的直接起因；日本不同法學(xué)流派的存在為“法典論爭”的爆發(fā)提供了條件；反歐化風(fēng)潮的存在加速了“法典論爭”的爆發(fā)；復(fù)雜的政治斗爭進(jìn)一步推動(dòng)了“法典論爭”的發(fā)展。兩大論爭在論爭的主體、論爭的焦點(diǎn)、論據(jù)、論爭的載體、論爭的實(shí)質(zhì)、結(jié)局和影響等方面均有所不同。“禮法之爭”從表面上看是清末統(tǒng)治集團(tuán)內(nèi)部封建士大夫之間的爭議，但其實(shí)質(zhì)則是資產(chǎn)階級萌芽思想與傳統(tǒng)封建思想的一次交鋒?！胺ǖ湔摖帯睆谋砻嫔峡词琴Y產(chǎn)階級新思想與半封建主義的舊思想的爭論，但其實(shí)質(zhì)則是資產(chǎn)階級內(nèi)部不同派別之間的爭論。第七章是對中日民法近代化若干問題的反思。該章首先將中日兩國民法近代化的特征歸納為：收回治外法權(quán)的迫切要求是中日兩國民法近代化的直接動(dòng)因；政府的公權(quán)是中日兩國民法近代化的基本推動(dòng)力量；大量移植西方近代民法是中日兩國民法近代化的根本途徑；本國法學(xué)和法律人才的繁榮是中日兩國民法近代化實(shí)現(xiàn)的重要保證；近代民法與現(xiàn)實(shí)的融合是中日民法近代化留給后世的長遠(yuǎn)任務(wù)。其次，對民法近代化與法律傳統(tǒng)和民事習(xí)慣的關(guān)系進(jìn)行研究，強(qiáng)調(diào)民事立法要重視和吸收本國的法律傳統(tǒng)和民事習(xí)慣。再次，對民法近代化與法律移植的關(guān)系進(jìn)行研究，認(rèn)為法律移植是法律發(fā)展的規(guī)律之一，法律移植中既要反對故步自封、驕傲自大、唯我獨(dú)尊、排斥外來文化的狹隘心理，又要反對妄自菲薄、對外來文化盲目崇拜、對西方法律不加分辨、照搬照抄的全盤西化思想。最后，對民法近代化與政治、經(jīng)濟(jì)、文化等諸要素的關(guān)系進(jìn)行研究指出，經(jīng)濟(jì)發(fā)展是民法近代化的物質(zhì)基礎(chǔ)，政治改革是民法近代化的必要前提，近代思想文化觀念的確立是民法近代化順利進(jìn)行的保障，能否使本國法律傳統(tǒng)與外來法律文化協(xié)調(diào)統(tǒng)一是決定民法近代化成敗的關(guān)鍵。

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