知識產(chǎn)權在網(wǎng)絡及電子商務中的保護

　　一、網(wǎng)絡泡沫化問題在20世紀90年代，互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展呈現(xiàn)出一往無前的態(tài)勢，從來沒有一個行業(yè)聚斂財富的速度像現(xiàn)在的互聯(lián)網(wǎng)這么快。雅虎、亞馬遜、美國在線、eBay等網(wǎng)絡公司，在短短的幾年內(nèi)就達到幾十億、幾百億美元的市值，超過了像波音、通用等許多傳統(tǒng)工業(yè)經(jīng)濟時代的巨人公司。在網(wǎng)絡經(jīng)濟大潮的沖擊下，許多傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)已開始落后于網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)。面對這樣的情況，人們不禁要問：網(wǎng)絡如此飛速發(fā)展的態(tài)勢合理嗎？互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展是否存在泡沫？回答是肯定的。從我國的情況來分析，網(wǎng)絡經(jīng)濟在一種極度狂熱的情況下，經(jīng)過幾年的膨脹其所涉及的行業(yè)都有一定的泡沫存在。從網(wǎng)絡中介服務者目前的經(jīng)營環(huán)境來看，存在著有效需求嚴重不足的問題；至于網(wǎng)絡內(nèi)容提供者，大多處于勉強支撐的狀態(tài)；而電子商務的實際開展情況則遠不如想像的那樣廣泛。當網(wǎng)絡泡沫聚集到一定程度的時候，必然引起“大爆炸”。2000年4月對于網(wǎng)絡界來說，是個“黑暗的月份”。美國納斯達克股市重挫32％，不少網(wǎng)絡企業(yè)的股價跌去50％以上。資本市場真刀實槍地開始了擠除網(wǎng)絡泡沫的運動。中國的互聯(lián)網(wǎng)是從美國復制過來的，從理念到商業(yè)模式，甚至宣傳方式無不如出一轍。同時，中國商業(yè)網(wǎng)站的資金投入基本來自海外風險投資，主要是來自美國，因此，納斯達克網(wǎng)絡股的震蕩給中國網(wǎng)絡企業(yè)帶來猛烈的沖擊。許多先天不足的網(wǎng)絡公司漏洞完全暴露出來：管理混亂，競爭無序，付費網(wǎng)民的匱乏，社會信息環(huán)境滯后，行業(yè)自律協(xié)作薄弱，于是一大批單打獨斗的網(wǎng)站、電子商務公司敗下陣來。數(shù)萬個雄心勃勃的公司在短短一兩年內(nèi)就消失了，從四面八方匯攏到網(wǎng)絡業(yè)的近百萬從業(yè)者被迫重新選擇職業(yè)和生活。2000年網(wǎng)絡泡沫的形成有著表里兩層原因，就當時的情況來說，這種泡沫的表層是因信息革命、投資的富裕和傳媒對于商業(yè)和投資的熱衷而引起，而其內(nèi)層就是互聯(lián)網(wǎng)公司盈利前景黯淡。之所以人們會追捧互聯(lián)網(wǎng)，是因為科技創(chuàng)新突飛猛進改變了人類生活和工作方式，網(wǎng)絡革命確實改變了社會面貌。之所以造成泡沫，是因為網(wǎng)絡革命雖然對經(jīng)濟帶來持久的沖擊，但是事實上，投資人要從中獲利并非易事。網(wǎng)絡產(chǎn)生泡沫并不等于互聯(lián)網(wǎng)就是泡沫，作為企業(yè)商業(yè)道路的互聯(lián)網(wǎng)無所謂泡沫，互聯(lián)網(wǎng)作為一種崛起中的新興產(chǎn)業(yè)存在一定泡沫實際上是新經(jīng)濟發(fā)展曲折性的一種正?，F(xiàn)象。網(wǎng)絡泡沫現(xiàn)象其實是一種資本膨脹的結果，通過資本市場運作，資本通脹部分投向新興的朝陽產(chǎn)業(yè)。簡單地說，就是通過泡沫實現(xiàn)資本的轉移和產(chǎn)業(yè)結構的調(diào)整，完成市場配置資源的過程?？梢姡W(wǎng)絡泡沫也不都是壞事。納斯達克股市的風暴在帶給我國網(wǎng)絡界負面影響的同時客觀上也促進了我國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)走向成熟，促使它們根據(jù)市場的需要創(chuàng)建自己的商業(yè)模式，開拓自己的生存和發(fā)展空間，思索自己能夠行之有效的盈利之道。事實上到2002年底，國內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)公司就走出了低谷，紛紛盈利，TOM在第二季度就宣布持平，新浪、搜狐、網(wǎng)易也都憑借非廣告業(yè)務而獲得盈利，股價也都從最低時的垃圾股提升到10美元左右，傳統(tǒng)行業(yè)的有為之士又開始回流到網(wǎng)站，垂直專業(yè)網(wǎng)站大行其道，網(wǎng)絡向產(chǎn)業(yè)縱深發(fā)展，事實證明我們比“網(wǎng)絡之鄉(xiāng)”的美國實際少走了一段彎路。二、網(wǎng)絡與電子商務的新發(fā)展從1987年開始嘗試使用互聯(lián)網(wǎng)，到1994年4月成功的接人世界互聯(lián)網(wǎng)；從1994年以后四大主干網(wǎng)的先后建成，到1996年互聯(lián)網(wǎng)進入空前活躍的時期；從2000年的網(wǎng)絡泡沫，再到2002年泡沫磨滅后的理性思考和應用創(chuàng)新，產(chǎn)業(yè)鏈的初步形成，以及今天互聯(lián)網(wǎng)技術的普及發(fā)展，近20年來我國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)在曲折中前進。今天，互聯(lián)網(wǎng)不但在我國的經(jīng)濟建設中發(fā)揮著越來越重要的作用，而且互聯(lián)網(wǎng)的影響正逐步滲透到人們生活、生產(chǎn)、工作和學習的各個領域和角落。目前我國網(wǎng)絡發(fā)展的紅火景象，與幾年前的那場泡沫有著本質的區(qū)別。不僅技術基礎發(fā)生了重大變化，而且產(chǎn)業(yè)發(fā)展環(huán)境和用戶需求也發(fā)生了巨大變化，網(wǎng)絡已經(jīng)滲透到人們?nèi)粘９ぷ鳌W習和休閑娛樂的方方面面，不再是空炒概念。同時，我國的信息化環(huán)境也在不斷優(yōu)化：近年來，國務院、信息產(chǎn)業(yè)部及相關部門出臺了一系列法規(guī)，促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展，信息化建設已被提到一個相當重要的高度。隨著政府、企業(yè)、家庭和學校上網(wǎng)工程的開展，互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)連鎖經(jīng)營管理等制度的出臺，我國信息化基礎設施建設和互聯(lián)網(wǎng)行為規(guī)范化已有很大進展。事實證明，互聯(lián)網(wǎng)的回暖過程雖然緩慢，但步履扎實。在互聯(lián)網(wǎng)的推動下，電子商務作為一種新型的交易手段發(fā)展迅速，且正在對社會和經(jīng)濟產(chǎn)生巨大影響。電子商務大大提高了企業(yè)的競爭力，在降低管理成本、提高勞動生產(chǎn)率、擴展市場范圍、與各戶進行良好溝通、為客戶提供全天候、個性化服務等方面扮演著重要角色。同時電子商務對于實現(xiàn)貿(mào)易的全球化、適時化、網(wǎng)絡化、數(shù)字化，促進國際貿(mào)易的增長，改善貿(mào)易管理也具有十分重要的作用。電子商務的廣泛開展還將加快社會信息化的進程，并使一些新業(yè)務應運而生，例如，在線超市和商品目錄、電子報紙、家庭銀行等。電子商務的出現(xiàn)還將對消費行為產(chǎn)生影響：它會使顧客在選擇消費對象時，擁有更加個性化的選擇與更多的便利甚至更低的價格。對于就業(yè)來講，電子商務的出現(xiàn)將增加從業(yè)者轉變技能的需求，同時還將促進勞動力市場的全球化。但就中國目前的狀況而言，正如我們已經(jīng)看到的，電子商務不僅由于經(jīng)濟本身的原因，而且因為人們的擔心和憂慮，還沒有深人人們的生活。然而電子商務在我國的發(fā)展正在發(fā)生一場質變，那些能夠容易在網(wǎng)上實現(xiàn)的、對外部依賴較少的新興交易方式都獲得了極快的發(fā)展。另外，平臺型的電子商務企業(yè)正在發(fā)揮極為重要的作用，對促進中國的中小型企業(yè)開展電子商務交易起著不可替代的作用。廣義的電子商務已經(jīng)融入到中國大多數(shù)企業(yè)的生產(chǎn)與經(jīng)營中?？梢詳嘌?，電子商務將成為我國一項巨大的經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)。在網(wǎng)絡泡沫化后時代，人們看到網(wǎng)絡與電子商務在欲火中重生。其實網(wǎng)絡本身并沒有錯誤，但它卻被人為地夸大了作用及過度投資最后導致膨脹以至走向反面。理性地講，網(wǎng)絡與電子商務給人類帶來的是革命性的信息時代。隨著網(wǎng)絡與電子商務在泡沫化之后的再生或重塑，它的應用前景是不可估量的，它所帶來的社會經(jīng)濟變革也是長期的。正是基于這些理念，筆者認為，研究網(wǎng)絡與電子商務頗具意義。在網(wǎng)絡與電子商務中，長期突出的法律問題就是知識產(chǎn)權保護，如果脫離知識產(chǎn)權保護這個大背景和大環(huán)境，網(wǎng)絡與電子商務可以說是無本之木、無源之水。可以講，在網(wǎng)絡與電子商務運行中，若得到了知識產(chǎn)權保護，網(wǎng)絡與電子商務就會順勢得到發(fā)展和成熟。否則，得不到知識產(chǎn)權保護，網(wǎng)絡與電子商務就會困難重重，步履艱辛。正是基于對這一法律問題的興趣及自身對這方面知識多年的積累，筆者選定了它作為博士后研究工作的項目，試圖與大家共同探究關于知識產(chǎn)權在網(wǎng)絡及電子商務中的保護的相關問顥。三、現(xiàn)行的法律在網(wǎng)絡環(huán)境下是否適用互聯(lián)網(wǎng)以一日千里的速度發(fā)展，沖擊著社會的每一個角落，它正在深刻地影響著人們的生產(chǎn)和生活，日益改變著人們的一切。它的發(fā)展實在太快，許許多多的網(wǎng)絡行為在現(xiàn)行的法律中沒有規(guī)定，人們既不知道怎樣規(guī)范它，也不知道自己在網(wǎng)上如何行為才算合法。沒有規(guī)矩，不成方圓。在網(wǎng)絡的發(fā)展過程中，不可避免地出現(xiàn)許多問題，亟待法律加以規(guī)范。于是一部分人主張?zhí)子矛F(xiàn)行法律來解決出現(xiàn)的新問題，他們認為雖然在當初立法時網(wǎng)絡還沒有發(fā)展到現(xiàn)在這樣的程度，但立法者在立法時已留有余地，執(zhí)法者可根據(jù)法律的原理與精神，結合個案的實際情況來適用法律。這種觀點的弊端是顯而易見的，給予法官如此大的自由裁量權，勢必會導致法律的濫用。另外有一部分人主張?zhí)子矛F(xiàn)行法不能從根本上解決法律適用的問題，畢竟網(wǎng)絡的現(xiàn)狀與發(fā)展是不可預料的，我們不能在處理新問題時照搬照抄原來的法律或扣上個“根據(jù)法律的原理與精神”的大帽子，這樣不利于問題的解決。因此，為解決法律的可操作性問題，應該立新的網(wǎng)絡與電子商務法。上述兩種觀點都有一定的道理，但根據(jù)現(xiàn)在的形勢，把兩者結合起來也許會更為妥當：一方面，我們應該積極適時地制定有關網(wǎng)絡方面的法規(guī)、規(guī)章、司法解釋，便于實際操作，等時機成熟時再制定完整的有關網(wǎng)絡方面的法律，通過這樣的過渡，使法律能夠較好地承前啟后；另一方面，我們在處理網(wǎng)絡方面的案件時，也不要把現(xiàn)行的法律丟在一邊。一般來說，立法相對于現(xiàn)實的經(jīng)濟發(fā)展總是滯后的，當我們在有關網(wǎng)絡方面的法規(guī)、規(guī)章中找不到適用的依據(jù)時，特別是在追究違法行為的法律責任時，在法律總的原理和精神下，結合個案的實際情況來處理也未嘗不可。實際上，在司法實踐中，各級法院在處理這類糾紛案件中也是采用上述兩結合的方法，既參照現(xiàn)行法律又引用國際慣例和某些立法精神。四、關于知識產(chǎn)權在網(wǎng)絡及電子商務中的保護的研究方法知識產(chǎn)權在網(wǎng)絡及電子商務中的保護是一個新興的課題，隨著網(wǎng)絡日益向縱深發(fā)展，其與大家的聯(lián)系越來越密切，越來越多的學者和網(wǎng)絡愛好者致力于對它進行研究。目前，對知識產(chǎn)權在網(wǎng)絡及電子商務中的保護的研究存在著兩種方法：一種是依據(jù)傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權研究方式去探討，即從網(wǎng)絡著作權、網(wǎng)絡專利權、網(wǎng)絡商標權、網(wǎng)絡中的不正當競爭等方面去研究；另一種方法是立足于網(wǎng)絡與電子商務本身獨特特點去研究，如從網(wǎng)絡域名、鏈接、網(wǎng)絡數(shù)據(jù)庫來研究知識產(chǎn)權在網(wǎng)絡及電子商務中的保護問題。本書就是采用的后一種研究方法，以期更直觀、更詳細地解讀網(wǎng)絡世界中的知識產(chǎn)權保護問題。五、本書的研究范圍飛速發(fā)展的網(wǎng)絡和方興未艾的電子商務對現(xiàn)有的法律制度產(chǎn)生了深刻的影響。網(wǎng)絡、電子商務與契約交易、爭端解決、行政管理、保護消費者權益、知識產(chǎn)權等眾多法律部門、法律層次和規(guī)范體系密切關聯(lián)。這其中，網(wǎng)絡與電子商務的出現(xiàn)和迅猛發(fā)展對知識產(chǎn)權的影響最為廣泛、深刻。隨著我國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的飛速發(fā)展，有關互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權的紛爭也越來越多，并且是愈演愈烈。面對互聯(lián)網(wǎng)在知識產(chǎn)權保護領域橫掃的局面，一些人于是斷言，網(wǎng)絡與電子商務將動搖整個知識產(chǎn)權制度的根基，面對網(wǎng)絡與電子商務，知識產(chǎn)權保護只有“望洋興嘆”。事實證明，這種論斷顯然是錯誤的。在網(wǎng)絡時代，作為鼓勵智力勞動成果創(chuàng)造和傳播的知識產(chǎn)權制度并沒有過時，而是隨著“網(wǎng)絡”這一新的信息傳播媒介的出現(xiàn)，做出了適時、相應的調(diào)整。當然，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下知識產(chǎn)權的保護是一個非常復雜的問題，也是一個世界性的難題。畢竟網(wǎng)絡上的信息不像紙質媒體那樣，能夠在起訴訟的時候順利保留“證據(jù)”。由于網(wǎng)絡具有信息的刪改性，可以讓網(wǎng)頁和信息內(nèi)容在瞬間“蒸發(fā)”掉，信息發(fā)布的時間也能夠進行隨意修改，因此一旦發(fā)生糾紛，如何取證和擺明真相都是難題。但這決不意味著網(wǎng)絡條件下知識產(chǎn)權保護的無奈與放棄。在世界經(jīng)濟發(fā)展的今天，知識產(chǎn)權的作用越來越重要，并成為經(jīng)濟發(fā)展的重要基礎，網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)尤其需要知識產(chǎn)權的保護。因此，正確理解網(wǎng)絡與知識產(chǎn)權保護的關系，在發(fā)展網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)的同時加大對知識產(chǎn)權的保護，已是知識經(jīng)濟時代刻不容緩的問題。網(wǎng)絡與電子商務中涉及的知識產(chǎn)權問題十分廣泛，例如，網(wǎng)絡傳輸、網(wǎng)絡數(shù)據(jù)庫涉及的著作權問題、域名、網(wǎng)絡中專利、商業(yè)秘密涉及的有關知識產(chǎn)權問題等。在本書中，筆者采用專題研究的形式主要對以下問題逐一進行分析：與網(wǎng)絡傳輸有關的法律問題、網(wǎng)絡鏈接與搜索引擎引發(fā)的法律問題、網(wǎng)絡服務提供者的侵權責任、網(wǎng)絡數(shù)據(jù)庫的法律保護、域名的知識產(chǎn)權保護、網(wǎng)絡上專利的有關法律問題、電子商務中的商業(yè)秘密保護和計算機犯罪，以期和大家共同探討如何在網(wǎng)絡與電子商務環(huán)境下進行知識產(chǎn)權保護。

　　徐家力 于1983年畢業(yè)于北京大學法律系，獲法學學士學位；同年考入中國政法大學研究生院，1986年獲法學碩士學位，同年進入最高人民檢察院工作；2000年獲中國政法大學法學博士學位；2000年8月至2001年8月，作為美國紐約大學訪問學者訪美；2003年11月師從鄭成思教授，獲中國第一位知識產(chǎn)權博士后。作者現(xiàn)任隆安律師事務所合伙人會議主任、一級律師，中國政法大學知識產(chǎn)權研究中心主任，貴州師范大學法學院院長兼知識產(chǎn)權中心主任，中國社科院知識產(chǎn)權中心特聘教授，中國法學會知識產(chǎn)權研究會常務理事，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁員，全國律協(xié)信息網(wǎng)絡及高新技術委員會副主任，國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略人才庫專家，北京九州世初知識產(chǎn)權鑒定中心專家，北京市人大常委會立法咨詢專家，北京律協(xié)商標專業(yè)委員會副主任。多年來，作者一直致力于知識產(chǎn)權方面的研究，以自己從事律師職業(yè)數(shù)十年的豐富實務經(jīng)驗，結合投身于教學和科研當中的理論研究，發(fā)表了《網(wǎng)絡法律理論與實務》、《信息產(chǎn)業(yè)發(fā)展的有關法律問題》、《商標專用權的法律保護》等。