私法研究（5）

流火七月，烈日熔金，正值萬物孕育已久的果實灼灼其華之時，我們的《私法研究》第五卷作為一份思想碰撞的札記與讀者見面了。本卷私法研究仍將分別在民法典研究、私法專題、外國法評議、知識產(chǎn)權(quán)法以及書評五個專題欄目中和大家一起研究、探討。在“民法典研究”中，本期內(nèi)容都與民法典制定休戚相關(guān)。李中原博士的“16世紀(jì)到19世紀(jì)歐洲大陸民法學(xué)思潮的演進(jìn)”一文，以16世紀(jì)到19世紀(jì)這一有特殊意義時期的民法學(xué)思潮作為考察對象，細(xì)致闡述了民法學(xué)思潮在歐洲大陸的演變過程。本文的研究對于我們了解大陸法系一些主要的民法學(xué)派，起到了奠基性的作用。目前國內(nèi)已存在多個版本的物權(quán)法草案，但是，學(xué)者們對于物權(quán)性質(zhì)的保護(hù)機(jī)制和債權(quán)性質(zhì)的保護(hù)機(jī)制應(yīng)采取分離規(guī)范還是合一規(guī)范尚存在不同的見解。鄭天鋒先生與王偉先生在合著的“‘物權(quán)請求權(quán)’抑或‘物權(quán)的保護(hù)’——論我國物權(quán)立法中物權(quán)保護(hù)機(jī)制的體系建構(gòu)”一文中，通過對歷史及現(xiàn)存的各種物權(quán)保護(hù)立法形態(tài)的考察，分析了上述兩種模式的優(yōu)劣，認(rèn)為：在物權(quán)的民法保護(hù)機(jī)制設(shè)置方面，采取物權(quán)性保護(hù)機(jī)制和債權(quán)性保護(hù)機(jī)制區(qū)別規(guī)范的二元結(jié)構(gòu)體系更為合理?！八椒▽ｎ}”一承以往容量大、題材廣、限制少的特點，繼續(xù)為所有與“私法”相關(guān)的研究提供理論陣地。在“從理性經(jīng)濟(jì)人到生態(tài)理性經(jīng)濟(jì)人”一文中，呂忠梅教授洞察了理性人假設(shè)的轉(zhuǎn)變，以自己對環(huán)境法之深刻理解，在分析了民法中經(jīng)濟(jì)理性人的成因、缺陷之后，提出中國將來的民法典制定中，應(yīng)該堅持“生態(tài)理性經(jīng)濟(jì)人”的標(biāo)準(zhǔn)，并以此作為民法典的價值取向。無因性問題歷來是民法中的難點和疑點，在中國民法典制定的過程中，有關(guān)此問題的爭論也一直未曾平息過。徐滌宇教授的“無因性概念之辨正”通過翔實的考據(jù)，嚴(yán)密的論證，提出我國通說的無因性概念忽視了內(nèi)在無因性的存在，由此不能使我們正確解讀德國相關(guān)制度和法理，進(jìn)而無法達(dá)到客觀認(rèn)識外國法的目的。作者認(rèn)為，我們應(yīng)該在尊重外國法個別性的前提下解讀其法律文本，這樣才能正確認(rèn)識民法中一個個來自異國的制度。彭真明教授和常健先生的“論我國土地使用制度的完善”在評述現(xiàn)有的三部“民法典草案”中構(gòu)建的土地使用權(quán)制度的基礎(chǔ)上，對我國土地使用權(quán)制度立法的完善提出一些新的思路，文中詳細(xì)的評析以及所提出的建議對我國《民法典》的制定大有裨益。在“對推進(jìn)農(nóng)村土地集約化經(jīng)營的思考”一文中，作者黃文超先生先從理論上分析了農(nóng)村土地集約化經(jīng)營是必然趨勢，并通過大量的實踐經(jīng)驗總結(jié)了當(dāng)前幾點影響農(nóng)村土地集約化經(jīng)營的制約因素、分析了幾種實現(xiàn)模式；然后作者從對周邊國家農(nóng)村土地集約經(jīng)營經(jīng)驗的分析中得到啟示，得出我國農(nóng)村土地集約經(jīng)營進(jìn)程中應(yīng)遵循的五大原則。作者踏實扎實平實的研究學(xué)風(fēng)，為法學(xué)界吹進(jìn)了一陣清新的風(fēng)，值得提倡。資琳博士的“論合同正義的演進(jìn)——以顯失公平規(guī)則為視角”一文在關(guān)于契約正義的研究中，選擇了政治哲學(xué)為切入點，主要運用羅爾斯的正義理論，通過形式正義與實質(zhì)正義為橋，溝通合同正義與具體規(guī)則。資琳博士此種研究范式的創(chuàng)新意義自是不言而喻。違約責(zé)任是合同法中的一個最基本的法律制度，無論是理論上還是立法上均有眾多的論述和規(guī)定，但違約責(zé)任對“度”的把握，卻是法學(xué)研究者們難以涉獵的。劉水林博士的“理性違約責(zé)任度的經(jīng)濟(jì)學(xué)詮釋”為研究違約責(zé)任提供了一條新的路徑。文中充盈著一個經(jīng)濟(jì)法學(xué)者的情結(jié)，然仍不失新穎?！邦A(yù)期不安履行規(guī)范模式之比較”又是一篇對有關(guān)具體制度研究的論文，作者朱廣新博士比較了國外的一些合同立法，例如德國民法典、UCC、CISG、PICC和PECL，并進(jìn)而歸納出三種預(yù)期不安履行之規(guī)范模式。在此基礎(chǔ)上，作者反省了我們的《合同法》中的第68條和第69條，并最終提出了完善方案。可以說，本文對預(yù)期不安履行的研究張合有度，值得品味。趙西巨先生在文章“論醫(yī)學(xué)法上的‘知情同意”’中，以美國法為主導(dǎo)，分析了知情同意原則的歷史淵源、法理根據(jù)、內(nèi)容構(gòu)成和救濟(jì)途徑，對我國相關(guān)制度的建構(gòu)有很大借鑒作用。高危險民事責(zé)任制度發(fā)端于德國1838年的《普魯士鐵路企業(yè)法》，在“德國法上的危險責(zé)任”一文中，趙家儀教授從高危險民事責(zé)任概念、理論依據(jù)、基本類型和共性上為我們做了詳細(xì)的介紹和解讀，可供大家對高危險民事責(zé)任制度作全面、詳細(xì)、準(zhǔn)確的理解。在“外國法評譯”的欄目中，德國薩爾大學(xué)的米歇爾·馬丁內(nèi)克教授為本刊撰寫的“德國民法典中的債法現(xiàn)代化——背景、概貌和批判”一文，為中國學(xué)者了解德國民法典中的債法現(xiàn)代化進(jìn)程及內(nèi)容提供了一幅清晰的藍(lán)圖。本刊還選登了俄羅斯著名民法教授E.A·蘇哈諾夫的“限制物權(quán)的概念和種類”，這篇文章對限制物權(quán)的一些基本理論做了介紹，文章把筆墨著重放在限制物權(quán)的概念和種類上，并援引《俄羅斯民法典》的相關(guān)內(nèi)容，為我們展現(xiàn)了俄羅斯法中限制物權(quán)的基本面貌。E·A·蘇哈諾夫教授的這篇文章也提示我們，俄羅斯目前的民法學(xué)研究已逐漸擺脫了原來計劃經(jīng)濟(jì)的模式，注重吸收民法制度較為完善的國家的立法例。俄羅斯民法對我們來說，無疑又成為一個了解和學(xué)習(xí)外國民法的窗口。在當(dāng)代，商事組織（企業(yè)）往往表現(xiàn)為一個復(fù)合的公司團(tuán)的祥貌。這些公司在法律上的相對獨立性引起了母公司對子公司債務(wù)的貢任問題。德國1965年的公司法第三編康采恩法是針對這一問越而制定出的較為成功的法律。德國薩爾大學(xué)蘇珊娜·葳瑪·萊昂哈特博士在“關(guān)于母公司對于公司債務(wù)的責(zé)任問題”一文中，為我們詳細(xì)介紹了幾中不同類型的康采恩制度，為該領(lǐng)域的研究提供了許多寶貴的資料。比較法是發(fā)現(xiàn)本土法律自身缺陷、汲取他人精華的良方。秦瑞亭博士的《中德侵權(quán)行為沖突法比較》中，通過比較德國的侵權(quán)行為法和我國的侵權(quán)行為沖突法，認(rèn)為：德國現(xiàn)行侵權(quán)行為沖突法以其明確性、實用性、靈活性的特征廣受歡迎，而中國現(xiàn)行侵權(quán)行為沖突法已背離了該領(lǐng)域立法的國際趨勢。文章為尋求合理解決侵權(quán)行為法律沖突的方案提供啟發(fā)性的思考。專欄還選刊了鄒國勇博士翻譯的《荷蘭王國2001年4月11日關(guān)于因侵權(quán)行為引起的債務(wù)關(guān)系的沖突法》的法條全文，希望能為讀者朋友們提供更多的來自法律發(fā)達(dá)國家的信息?！爸R產(chǎn)權(quán)”中選載了三篇精彩的論文。在“構(gòu)建促進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)化制度基本問題淺析”一文中，作者曹新明教授緊密聯(lián)系當(dāng)前各國爭相制定國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的背景，討論了在經(jīng)濟(jì)全球化浪潮中，我國制定國家、行業(yè)、地區(qū)以及企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的現(xiàn)實性和前瞻性。文章認(rèn)為，構(gòu)建促進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)化制度是建立國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的一個重要方面。該文對于實施我國知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，促進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)化具有相當(dāng)強(qiáng)的理論意義和現(xiàn)實意義。魏衍亮博士的“與P2P有關(guān)的美國訴訟動態(tài)、產(chǎn)業(yè)動態(tài)及其對我國的啟發(fā)”一文聯(lián)系2000年以來美國發(fā)生的數(shù)十件與對等網(wǎng)絡(luò)有關(guān)的法律訴訟，討論了對等網(wǎng)絡(luò)（P2P）所涉及的七類法律問題。隨后，該文以Napster案為例，討論了法院要求P2P經(jīng)營者承擔(dān)版權(quán)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)則，并分析了版權(quán)保護(hù)與社會公眾利益之間的平衡問題。該文全面、及時地跟蹤了美國發(fā)生的與P2P有關(guān)的訴訟動態(tài)、經(jīng)營動態(tài)，較為系統(tǒng)地介紹典型判例提供的裁決結(jié)論之后，對我國網(wǎng)絡(luò)事業(yè)的發(fā)展有較強(qiáng)的借鑒意義。胡開忠博士的“姓名權(quán)與商標(biāo)權(quán)的沖突及法律解決模式分析”緊扣當(dāng)前生活中頻頻發(fā)生的以名人姓名或其諧音注冊為商標(biāo)的案件所引起的爭議，分析了行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)在解決姓名權(quán)與商標(biāo)權(quán)沖突問題方面所依據(jù)的法律理由的利。

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