民法理論與制度比較研究

　　本書是作者1999年以來的主要學(xué)術(shù)研究論文。其中，主論文7篇，附錄論文8篇，附錄論文顧名思義是主論文的附屬或?qū)?yīng)乃至背景研究。15篇中有3篇是新作，另有1篇是用中文在國內(nèi)初次發(fā)表，還有兩篇是日文原文轉(zhuǎn)載，其他是在國內(nèi)已發(fā)表的論文。此次收錄對(duì)已發(fā)表的論文都做了程度不同的修改。論文的內(nèi)容主要是圍繞中國民法典立法展開的研究，研究領(lǐng)域涉及民法總論、物權(quán)法、擔(dān)保法、習(xí)慣法、土地法等。研究方法主要是中外制度比較。全書整體分為上下兩篇，上篇主要是民法理論方面的研究，下篇主要是民法具體制度方面的研究。以下僅就各篇論文的研究經(jīng)緯和主要內(nèi)容做一簡(jiǎn)單介紹。上篇1“中國民法典草案引發(fā)的民法立法問題思考”是針對(duì)2002年12月全國人大常委會(huì)第一次審議的《中國民法典草案》展開的立法比較研究。最早是有感而發(fā)的一篇短文，后經(jīng)過修改以“中國民法典立法中的比較法問題”，作為發(fā)言稿以中日兩種文字提交給中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所亞洲法研究中心于2003年1月16日：17日在北京召開的“第一屆亞洲法論壇”，之后又將這兩種文字的發(fā)言稿發(fā)表在“中國法學(xué)網(wǎng)”。作者于該“論壇”結(jié)束的第二天，作為日本學(xué)術(shù)振興會(huì)資助的訪問學(xué)者到早稻田大學(xué)做短期研究。在此期間，曾應(yīng)邀在日本的“中國社會(huì)科學(xué)研究會(huì)”，中央大學(xué)，專修大學(xué)等專門召開的講演會(huì)上先后就同一題目做了報(bào)告。在“中國社會(huì)科學(xué)研究會(huì)”做報(bào)告時(shí)，主辦方邀請(qǐng)到了日本著名民法學(xué)家星野英一教授到場(chǎng)做我的評(píng)論人，這篇講稿因此有幸得到星野教授青睞，并承蒙星野教授指導(dǎo)將一篇短短的講稿寫成了一篇論文，之后又經(jīng)其惠薦以“中國 民法典審議草案 成立 學(xué)界議論（上.下）”發(fā)表在日本著名的法學(xué)刊物《Jurist1249、1250號(hào)》（2003.7.5/8.1）。該篇論文作為本書的附錄論文1收錄。上篇1論文與附錄論文1基本上是一篇論文的兩種文本，但兩者之間也存在諸多不同。這種不同主要體現(xiàn)在，兩種文本決定其讀者對(duì)象不同。日文文本中，對(duì)具體問題的說明以及引用文獻(xiàn)上照顧到相關(guān)論題在日本研究的現(xiàn)狀，所以文字篇幅較長(zhǎng)，而中文文本則較短。作者關(guān)于這一問題的研究主要是通過制度設(shè)計(jì)比較的角度探討了以下問題。第一，是否采用德國式的5編制體例。第二，關(guān)于英美法制度的取舍。第三，堅(jiān)持大陸法系的重要性。第四，廣采各國民法之長(zhǎng)，要考慮到與本國國情以及制度之間的“匹配性”。第五，在民法典立法中重視本國的習(xí)慣具有非常重要的意義。第六，在世界政治多極化和世界經(jīng)濟(jì)全球化這種大趨勢(shì)下，在亞洲各國之間通過法律制度的建設(shè)尋求國際政治的共通性和地區(qū)經(jīng)濟(jì)的協(xié)調(diào)性，在今天尤其具有重要的意義。從這層意義上說，今后非常有必要加強(qiáng)對(duì)亞洲國家和地區(qū)民事法律的深入研究。上篇2“中國民法典編纂中習(xí)慣法應(yīng)有的位置——以物權(quán)法立法為中心”曾發(fā)表于渠濤主編《中日民商法研究（第l卷）》（法律出版社2003年2月）。其基本框架是作者于2002年1月15日一16日在日本早稻田大學(xué)召開的“日中法學(xué)家研討會(huì)——中國物權(quán)法．民法典立法’’國際研討會(huì)上以同一題目作過的報(bào)告。其后，筆者以中日兩種文字寫成論文，日文以“中國物榷法立法為題，發(fā)表在早稻田大學(xué)《比較法研究》第36卷第2號(hào)，（2003年3月）。考慮到讀者對(duì)象的不同，同時(shí)發(fā)表的兩種文本在具體內(nèi)容上也作了一些調(diào)整。此次對(duì)中文原文又做了修改。日文論文原文作為附錄2收錄其后。該文首先針對(duì)中國起草物權(quán)法乃至民法典立法中習(xí)慣法沒有得到應(yīng)有的重視這一問題，從概念考察、法效力考察、法理考察提出習(xí)慣和習(xí)慣法在民法典，特別是物權(quán)法立法中的重要作用。繼而通過三個(gè)方面——即現(xiàn)有物權(quán)法草案中關(guān)于習(xí)慣法應(yīng)該討論的問題、新中國的習(xí)慣法歷史及學(xué)界對(duì)習(xí)慣法的相關(guān)研究、中國農(nóng)村現(xiàn)存習(xí)慣法的實(shí)際情況（基于作者在農(nóng)村的實(shí)地調(diào)研）——論證了中國物權(quán)法乃至民法典立法中習(xí)慣法應(yīng)有的位置。研究方法主要實(shí)地調(diào)研和制度比較，探討的主要問題涉及以下幾個(gè)方面。第一，民法典立法的急迫性不應(yīng)該影響對(duì)習(xí)慣法的重視。第二，在流轉(zhuǎn)法與歸屬法以及特定歸屬與一般歸屬等法律關(guān)系之間對(duì)法律制度一致性的要求有很大差異。于債權(quán)法領(lǐng)域，尤其是契約法領(lǐng)域，對(duì)國際接軌的要求非常高；但在物權(quán)法領(lǐng)域恐怕可以說反而對(duì)區(qū)域性的要求更高。第三，立法與國際接軌的真正意義在于采用各國通用的做法。實(shí)際上，從各國的民法制度中都可以看到，相對(duì)于債權(quán)制度，在物權(quán)和親族、繼承等制度上都顯示出了對(duì)本國習(xí)慣的重視。因此，只有準(zhǔn)確地把握這一點(diǎn)，才能稱得上是真正的國際接軌。第四，民法典立法中考慮習(xí)慣和習(xí)慣法，應(yīng)該兼顧城市與農(nóng)村，一般市民與商人等各個(gè)社會(huì)生活領(lǐng)域。第五，中國應(yīng)該從歷史中汲取的重大教訓(xùn)之一就是不能忽視悠久歷史留下的燦爛文化遺產(chǎn)的存在。今天，反省過去以“中華思想”為代表的國粹主義非常重要，但同時(shí)也應(yīng)該警惕自改革開放以來社會(huì)中出現(xiàn)的從“文革”時(shí)的盲目自尊跌入今天的盲目自卑這種可謂是矯枉過正的現(xiàn)象。第六，究竟應(yīng)該如何看待和對(duì)待習(xí)慣法，實(shí)質(zhì)上是一個(gè)如何區(qū)別對(duì)待各種性質(zhì)的民族遺產(chǎn)的問題。在中華法律文化遺產(chǎn)中既有“良性遺產(chǎn)”，也有“劣性遺產(chǎn)”，當(dāng)然還有“中性遺產(chǎn)”，它們存在的形式正是習(xí)慣或習(xí)慣法。首先，應(yīng)該通過深入分析和研究準(zhǔn)確地界定良與劣乃至中性的概念分類和具體分類；其次，應(yīng)該在此基礎(chǔ)上，通過慎重的分析和詳細(xì)的論證，將良性遺產(chǎn)中仍然具有實(shí)用價(jià)值的具體制度以實(shí)定法的形式上升為國家法；將劣性遺產(chǎn)作為垃圾，毫不留情地予以摒棄；將中性遺產(chǎn)作為習(xí)慣法在一定的范圍和條件下予以承認(rèn)。上篇3“日本民法編纂及學(xué)說繼受的歷史回顧”最早作為由本人主持的“專題研討——日本民法百年”的主論文之一發(fā)表于《環(huán)球法律評(píng)論》2001年秋季號(hào)。該論文在參考和濃縮了大量日本原文資料的基礎(chǔ)上，詳細(xì)介紹了日本民法典編纂和100年來民法學(xué)研究的歷史，對(duì)此過程中出現(xiàn)的各種問題進(jìn)行了分析研究，并從廢除治外法權(quán)、建立統(tǒng)一的資本主義市場(chǎng)以及對(duì)亞洲各國的影響等方面分析了日本民法典的歷史意義。該論文在此基礎(chǔ)上，還通過對(duì)中國改革開放后的民法立法歷程與日本民法編纂史之間的比較，探討了中國民法典制定中應(yīng)該注意的下列問題。第一，日本的法典論爭(zhēng)與中國的民法經(jīng)濟(jì)法論爭(zhēng)都在不同程度反映了當(dāng)時(shí)社會(huì)中存在的各階層不盡相同的“困惑”。這一點(diǎn)，兩國有著諸多相類似的現(xiàn)象。第二，法典草案的起草從政府部門起草到法律專家起草，中國與日本或許可謂是殊途同歸。第三，在立法上，中日兩國都是由單行法走向法典化，但是，中國今天的民法典立法應(yīng)該汲取日本當(dāng)年倉促立法的教訓(xùn)。第四，如何調(diào)整引進(jìn)西方法律制度與傳統(tǒng)習(xí)慣之間的關(guān)系。上篇3 的附錄論文有3篇，即附錄論文3“公序良俗原則在日本的最新研究動(dòng)向”；附錄論文4“誠實(shí)信用原則在日本的研究”；附錄論文5“從日本民法學(xué)說的歷史沿革看民法在當(dāng)今社會(huì)中的地位與作用”。這三篇論文本來是當(dāng)年為《環(huán)球法律評(píng)論》專題研討“曰本民法百年，，準(zhǔn)備的專題論文，當(dāng)時(shí)因雜志可刊載的篇幅所限沒有同時(shí)發(fā)表，后發(fā)表在渠濤主編《中日民商法研究（第1卷）》，鑒于研究?jī)?nèi)容之間具友高度的關(guān)聯(lián)性作為附錄收錄于此。上篇4 “關(guān)于知情權(quán)私法屬性的思考——以日本公民知情權(quán)的歷史為背景，，本為受李步云教授之托，為其組織的“信息公開制度研究”課題組撰寫的一篇關(guān)于日本公民知情權(quán)方面的介紹論文。但在研究和寫作過程中，出于一個(gè)民法學(xué)者的感悟，不由得對(duì)知情權(quán)被專門作為行政法課題這一傳統(tǒng)見解產(chǎn)生了疑問。于是，有感而發(fā)對(duì)私法領(lǐng)域中存在的知情權(quán)的問題，以及知情權(quán)用私法概念界定問題進(jìn)行了如下幾方面的研究。第一，知情權(quán)性格的多重性——公權(quán)（知情權(quán)與公民主權(quán)原理）、人格權(quán)（知情權(quán)與個(gè)人隱私）、自由權(quán)（信息傳送方與接受方的自由）、社會(huì)權(quán)（企業(yè)經(jīng)營信息與市民生活的關(guān)系）——必然導(dǎo)致知情權(quán)關(guān)系的復(fù)雜性。第二，知情權(quán)的性質(zhì)隨著社會(huì)的發(fā)展已經(jīng)從單純的消極權(quán)利逐步變成一種復(fù)合性的積極權(quán)利。知情權(quán)問題中總結(jié)出來的社會(huì)現(xiàn)象也可以揭示社會(huì)中公法與私法融通——即公法的私法化和私法的公法化現(xiàn)象——的社會(huì)基礎(chǔ)。第三，“治療前的告之義務(wù)”概念——病人對(duì)自己病情的知情權(quán)。第四，知情權(quán)與私權(quán)相關(guān)的其他問題。①國有以及國營企業(yè)的信息公開問題。②媒體的信息公開問題。③自治體的信息公開問題。④專家責(zé)任問題。第五，知情權(quán)的私法界定——以請(qǐng)求權(quán)法理構(gòu)成為中心，以直接利益與間接利益界定有無請(qǐng)求權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。下篇1“中國社會(huì)團(tuán)體法律環(huán)境與民法法人制度立法——法人制度序說”是作者最近兩年來研究的課題。開始這一研究的契機(jī)是承蒙作者所在研究所的厚愛，有機(jī)會(huì)參加荷蘭大使館援助的項(xiàng)目“中國社團(tuán)法律環(huán)境”課題，由此萌發(fā)了從民法角度研究社團(tuán)法律制度的興趣。該文正是從社團(tuán)的法律環(huán)境作為切入點(diǎn)，通過對(duì)社團(tuán)乃至法人的概念及其在新中國存在的歷史的考察以及同國外相關(guān)立法的比較，對(duì)民法典中法人制度的設(shè)計(jì)進(jìn)行了比較全面的研究，在此基礎(chǔ)上對(duì)制度設(shè)計(jì)提出了具體的建議。該項(xiàng)研究的結(jié)論性內(nèi)容主要涉及以下幾個(gè)方面。第一，社團(tuán)乃至法人的立法主要涉及兩方面的內(nèi)容，一是政策取向，一是法技術(shù)。前者更多的體現(xiàn)于以憲法為代表的公法領(lǐng)域，后者則是民法中具體制度制定本身。社會(huì)團(tuán)體法律環(huán)境必須從政策選擇和法技術(shù)選擇兩個(gè)方面入手進(jìn)仃整合?！暗诙谡哌x擇上應(yīng)該順應(yīng)世界潮流，放寬準(zhǔn)入機(jī)制同時(shí)加強(qiáng)監(jiān)督機(jī)制，以此政策選擇為前提，在價(jià)值取向上重視制度建設(shè)和運(yùn)營的社會(huì)成本，在技術(shù)層面上對(duì)法人行為能力進(jìn)行分割，即完全行為能力法人與限制行為能力法人，從而將廣義上“第三主體”納入法人制度。第三，法人本質(zhì)論在今天的中國是否還有意義。法人本質(zhì)論只是為政策選擇提供的理論依據(jù)。法人本質(zhì)論中的各種觀點(diǎn)盡管在形式上各有偏重，但無論是哪一種學(xué)說都可以集中到一個(gè)基點(diǎn)，這就是：作為國家與個(gè)人之間存在的團(tuán)體應(yīng)該被作為法主體得到承認(rèn)。這些學(xué)說展開討論的社會(huì)背景已經(jīng)同今天的社會(huì)狀況大相徑庭，因此．，毋寧說，日本學(xué)界提出的以政策選擇為中心的討論更具有現(xiàn)實(shí)意義。第三、政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)在職能上的分離與社會(huì)中法主體的多元化之間是相輔相成相互促進(jìn)的關(guān)系。但是要真正實(shí)現(xiàn)這種“分離”和“多元化”不能缺少兩方面的因素，一是政治上寬松的民主環(huán)境，一是經(jīng)濟(jì)的發(fā)展；因?yàn)橹挥芯邆淞诉@兩個(gè)因素才能使人們?cè)趯?duì)自已．行為和組織形式選擇的多樣化成為可能。下篇2 “中國農(nóng)村土地財(cái)產(chǎn)權(quán)民法制度論”也是首次發(fā)表的研究論文。該文的附屬研究“中國土地制度的現(xiàn)狀與展望（附錄論文5）”最早是應(yīng)邀出席《日本比較法學(xué)會(huì)》第63屆大會(huì)（2001年）時(shí)作的報(bào)告，后以日文發(fā)表在該學(xué)會(huì)雜志《比較法研究2001》（2002年出版）。該稿經(jīng)修改再次作為研究報(bào)告將發(fā)表于作者最近應(yīng)邀參加的韓國土地法學(xué)會(huì)第20屆大會(huì)（2004年10月），此次作為中文稿也是首次發(fā)表。作者長(zhǎng)期以來一直將中國農(nóng)村土地財(cái)產(chǎn)權(quán)的研究作為自己的主要課題，作為該課題的研究業(yè)績(jī)主要有1998年曾在日本發(fā)表的、以中國農(nóng)村實(shí)地調(diào)查為基礎(chǔ)撰寫的論文“中國農(nóng)村土地財(cái)產(chǎn)權(quán)研究”（《名城法學(xué)》第47卷第4號(hào)）。本文是以上述研究為基礎(chǔ)，針對(duì)當(dāng)前中國物權(quán)法立法中農(nóng)村土地財(cái)產(chǎn)權(quán)的具體制度設(shè)計(jì)展開的研究。作者對(duì)該項(xiàng)制度設(shè)計(jì)的基本設(shè)想如下：第一，中國物權(quán)法中對(duì)土地財(cái)產(chǎn)權(quán)的界定不能再沿用籠統(tǒng)的“集體所有”。建議采用“共有”概念。以“總有”形式為基礎(chǔ)，在有條件并得到當(dāng)?shù)鼐用袢种陨贤獾那闆r下可采用“合有”形式。 第二，在經(jīng)營方式上，應(yīng)該汲取人民公社時(shí)代的教訓(xùn)，避免“一刀切”成一種模式。因?yàn)闊o論是現(xiàn)在的“家庭聯(lián)產(chǎn)承包制”還是過去的“人民公社制”以及現(xiàn)實(shí)社會(huì)中存在的“股份合作制”等各種經(jīng)營模式都不能，也不可能是放之中國廣大農(nóng)村而皆準(zhǔn)的靈丹妙藥。因此，應(yīng)該承認(rèn)采用何種方式經(jīng)營屬于基于財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的經(jīng)營自主權(quán)。第三，為了解決出嫁女，入贅男等因人的移動(dòng)而致使承包權(quán)等對(duì)土地的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利受到侵害的問題，建議在物權(quán)法中明確界定以家庭承包經(jīng)營等形式的共同經(jīng)營關(guān)系為“合有”，即“合伙”形式，由此承認(rèn)共同經(jīng)營者之間在“退伙”時(shí)對(duì)入伙財(cái)產(chǎn)的購買請(qǐng)求權(quán)或?qū)θ牖镓?cái)產(chǎn)的收益請(qǐng)求權(quán)。第四，農(nóng)村土地的經(jīng)營權(quán)屬公示方面不必一律采取不動(dòng)產(chǎn)登記的方式。鑒于中國農(nóng)村屬于“熟人社會(huì)”，建議采取更為靈活的公示方式，即在不動(dòng)產(chǎn)登記之外承認(rèn)包括當(dāng)?shù)亓?xí)慣公認(rèn)的各種公示方式。而且，在這種權(quán)屬變動(dòng)中采用公示對(duì)抗要件。下篇3“日本擔(dān)保物權(quán)法制度的修改”是以介紹日本近年來擔(dān)保物權(quán)制度大改革為主要內(nèi)容的研究。該文通過對(duì)日本這次改革的全面介紹，揭示了擔(dān)保法理念的歷史變遷——即從用益價(jià)值型擔(dān)保到交換價(jià)值型擔(dān)保到收益價(jià)值型擔(dān)保的轉(zhuǎn)變。日本今天的擔(dān)保物權(quán)法改革以及擔(dān)保法理念的變遷對(duì)今天中國物權(quán)法立法具有很高的參考和借鑒價(jià)值。作為該研究的背景有兩篇論文，一是附錄論文7“擔(dān)保物權(quán)法制度比較研究”，一是附錄論文8“關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)證券化的制度考察”。附錄論文7是中日學(xué)者共同研究的業(yè)績(jī)，此次得到其他幾位共同執(zhí)筆者惠允收錄于此。附錄論文8是誕生于美國，最近在日本登陸的最新型的擔(dān)保制度，因此它也最能體現(xiàn)擔(dān)保理念的最新變化。以上15篇論文記錄了作者在這四年多時(shí)間里的研究軌跡，也許它們算不上是“成果”，但肯定是作者經(jīng)過努力的“收獲”。將這些收獲集中在一起的目的僅在于自我總結(jié)和反思，并接受師長(zhǎng)、學(xué)長(zhǎng)、同仁以及后學(xué)的批評(píng)和教誨

　　渠濤，山西祁縣籍，1956年生于吉林省長(zhǎng)春市。1982年華中科技大學(xué)畢業(yè)，文學(xué)學(xué)士；1992年古屋大學(xué)法學(xué)碩士；1995年名古屋大學(xué)法學(xué)博士課程畢業(yè)。1994-1998年任名城大學(xué)法學(xué)部專任講師，1998-1999年任中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)院法學(xué)研究所副研究員，現(xiàn)任中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員。1999年日本明治大學(xué)訪問學(xué)者；2001-2003年日本學(xué)術(shù)振興會(huì)訪問學(xué)者。主要作品有：中日文法學(xué)論文29篇；法學(xué)譯文22篇；論文之外參與撰稿著作4部（主要有梁慧星主編《中國物權(quán)法草案建議稿》，同主編《中國民法典草案建議稿》）；法學(xué)譯著4部：鈴木祿彌著《物權(quán)的變動(dòng)與對(duì)抗》（獨(dú)譯），川島武宜《現(xiàn)代化與法》（合譯），杉原泰雄《憲法的歷史》（合譯），王家福，加藤雅信編著《中國法入門》（合譯）；主編《中日民商法研究》（第1卷）、（第2卷）。獲獎(jiǎng)作品有：參與撰稿的《中國物權(quán)法草案》獲中國社會(huì)科學(xué)院第4屆優(yōu)秀科研成果二等獎(jiǎng)（2002）；獨(dú)著論文《日本民法編纂及學(xué)術(shù)繼受的歷史》獲中國社會(huì)科學(xué)院第4屆優(yōu)秀科研成果三等獎(jiǎng)（2004）。TOP目錄 序言前言上篇　民法理論研究1 中國民法典草案引發(fā)的民法立法問題思考附錄論文2 中國民法典立法中習(xí)慣法應(yīng)有的位置——以物權(quán)法立法為中心附錄論文3 日本民法編纂及學(xué)說繼受的歷史附錄論文3　公序良俗原則在日本的最新研究動(dòng)向附錄論文4　誠實(shí)信用原則在日本的研究附錄論文5　從日本民法的歷史看民法在當(dāng)今社會(huì)中的地位與作用4 關(guān)于知情權(quán)私法屬性的思考——以日本公民知情權(quán)的歷史為背景下篇　民法制度研究5 中國社會(huì)團(tuán)體法律環(huán)境與民法法人制度立法——法人制度論序說6 中國農(nóng)村土地財(cái)產(chǎn)權(quán)民法制度論附錄論文6　中國土地制度的現(xiàn)狀與展望7 日本擔(dān)保物權(quán)制度改革附錄論文7　中日擔(dān)保物權(quán)法比較研究附錄論文8　關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)證券化的考察后記 TOP 其它信息 裝幀：平裝頁數(shù)：523版次：1